Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C 535/2020
Arrêt du 24 mars 2021
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux
Seiler, Président, Zünd, Aubry Girardin,
Donzallaz et Beusch.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Maxime Chollet, avocat,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO Protection des travailleurs,
Holzikofenweg 36, 3003 Berne.
Objet
Travail de nuit et du dimanche,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour II, du 19 mai 2020 (B-5520/2019).
Faits :
A.
A.________ SA (ci-après: la société) a été créée en 2005. Son activité consiste à proposer chaque jour, à partir de minuit, et le dimanche, à midi, des offres de produits ou de services à prix cassés sur son site internet.
Chaque jour, du lundi au vendredi, de minuit à minuit trente, un collaborateur est mobilisé pour répondre, depuis chez lui, aux commentaires et questions postés sur le forum et les réseaux sociaux, ainsi que pour s'assurer de la correcte mise en ligne des offres du jour et, en cas de problème technique, analyser celui-ci, identifier son origine et tenter d'y remédier au plus vite. En outre, chaque week-end, un collaborateur est mobilisé, dans les mêmes buts, durant trois heures le samedi et trois heures le dimanche.
B.
Le 2 mai 2019, la société a déposé auprès du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) une demande en constatation de non-assujettissement à l'obligation d'obtenir un permis pour le travail de nuit et du dimanche, subsidiairement une demande d'autorisation pour le travail de nuit et le dimanche.
Par décision du 20 septembre 2019, le SECO a rejeté la demande. Il a considéré que la société était assujettie à l'obligation d'obtenir une autorisation pour le travail de nuit et du dimanche et a refusé l'octroi de ladite autorisation, car les conditions y relatives n'étaient pas remplies.
Contre cette décision, la société a formé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, qui l'a rejeté par arrêt du 19 mai 2020.
C.
Agissant par le voie du recours en matière de droit public, A.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 19 mai 2020 du Tribunal administratif fédéral et, principalement, de constater son non-assujettissement au régime de l'autorisation du travail de nuit et dominical ou, subsidiairement, de lui accorder une autorisation de travail de nuit et dominical sur la base d'une dérogation au sens de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. Le SECO conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué et au rejet du recours.
Considérant en droit :
1.
Dirigé contre une décision finale (art. 90
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions: |
|
1 | Le recours est recevable contre les décisions: |
a | du Tribunal administratif fédéral; |
b | du Tribunal pénal fédéral; |
c | de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
d | des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
3 | Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit59 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs66; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics64; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:71 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications72; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste74; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3475 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)76; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers80); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198184, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie87 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
La recourante, destinataire de l'arrêt attaqué, par lequel les précédents juges ont confirmé le rejet de sa demande de constat de non-assujettissement à l'obligation d'obtenir une autorisation pour le travail nocturne et dominical, respectivement le refus de lui accorder une telle autorisation, a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et a donc la qualité pour recourir (art. 89 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: |
|
1 | A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | Ont aussi qualité pour recourir: |
a | la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions; |
b | l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération; |
c | les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale; |
d | les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours. |
3 | En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
|
1 | Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
2 | Le délai de recours est de dix jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale; |
c | les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants93 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants94. |
d | les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets96. |
3 | Le délai de recours est de cinq jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change; |
b | les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales. |
4 | Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national. |
5 | En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
6 | ...97 |
7 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
2.
2.1. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
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a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |
3.
Le litige porte sur l'éventuel droit de la recourante d'occuper des membres de son personnel la nuit, la semaine (entre minuit et minuit 30), et le dimanche pendant trois heures sans autorisation ou, subsidiairement, au bénéfice d'une telle autorisation. Avant d'examiner les griefs soulevés, il convient de présenter les dispositions applicables.
3.1. En vertu de la loi sur le travail, le travail de nuit, soit le travail en dehors des limites du travail de jour et du soir (6 heures - 20 heures et 20 heures - 23 heures ou entre 5 heures et 24 heures mais au maximum 17 heures, cf. art. 10
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 10 - 1 Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
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1 | Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, le début et la fin du travail de jour et du soir de l'entreprise peuvent être fixés différemment entre 5 heures et 24 heures. Dans ce cas également, le travail de jour et du soir doit être compris dans un espace de dix-sept heures. |
3 | Le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 16 - L'occupation des travailleurs est interdite en dehors des limites du travail de jour et du travail du soir de l'entreprise fixées à l'art. 10 (travail de nuit). L'art. 17 est réservé. |
3.2. Des dérogations à ces interdictions sont possibles, mais sont subordonnées à l'octroi d'une autorisation (art. 17 al. 1
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
|
1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
3.3. A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 27 - 1 Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
|
1 | Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
1bis | Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l'autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.64 |
1ter | Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche.65 |
1quater | Les magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche et la nuit.66 |
2 | De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour: |
a | les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies; |
b | les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales; |
c | les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole; |
d | les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables; |
e | les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e; |
f | les entreprises sylvicoles; |
g | les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau; |
h | les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent; |
i | les rédactions de journaux et périodiques; |
k | le personnel au sol des transports aériens; |
l | les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail; |
m | les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements. |
Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence en édictant l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, OLT 2; RS 822.112; cf. ATF 140 II 46 consid. 2.1). En vertu de l'art. 4 al. 1
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
|
1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
|
1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 15 Cliniques et hôpitaux - 1 Sont applicables aux cliniques et hôpitaux et aux travailleurs qu'ils occupent l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, ainsi que les art. 5, 7, al. 2, 8, al. 2, 8a, 9, 10, al. 2, et 12, al. 2.14 |
|
1 | Sont applicables aux cliniques et hôpitaux et aux travailleurs qu'ils occupent l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, ainsi que les art. 5, 7, al. 2, 8, al. 2, 8a, 9, 10, al. 2, et 12, al. 2.14 |
2 | Sont réputés cliniques et hôpitaux les établissements pour malades, accidentés et convalescents, ainsi que les maternités et pouponnières, suivis par un médecin. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 52 Entreprises de traitement de produits de l'agriculture - 1 Sont applicables aux entreprises de traitement de produits de l'agriculture et aux travailleurs qu'elles occupent l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, les art. 5, 8, al. 1, 9, 10, al. 1, 11, 12, al. 2bis, 13 et 14, al. 2, pour autant que le maintien de la qualité des produits exige leur traitement sans délai. |
|
1 | Sont applicables aux entreprises de traitement de produits de l'agriculture et aux travailleurs qu'elles occupent l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, les art. 5, 8, al. 1, 9, 10, al. 1, 11, 12, al. 2bis, 13 et 14, al. 2, pour autant que le maintien de la qualité des produits exige leur traitement sans délai. |
2 | Sont réputées entreprises de traitement de produits de l'agriculture les entreprises dont l'activité consiste à préparer, stocker, traiter, prendre en dépôt-vente ou distribuer des produits végétaux tels que fruits, légumes, pommes de terre, champignons comestibles ou fleurs coupées. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 3 Application - Les dispositions de la présente section sont applicables aux catégories d'entreprises et aux travailleurs visés dans les dispositions de la section 3. |
L'OLT 2 a été modifiée le 13 février 2019. Selon le nouvel article 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
|
1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
3.4. Enfin, d'après l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
4.
4.1. En l'espèce, la recourante a déposé le 2 mai 2019 une demande en constatation de non-assujettissement à l'obligation d'obtenir une autorisation pour le travail de nuit/le dimanche de ses employés en se prévalant du nouvel art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Subsidiairement, elle a requis une autorisation en vertu des art. 17
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
4.2. Dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a en substance retenu que le nouvel art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
|
1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
5.
La recourante s'en prend principalement à la manière dont le Tribunal administratif fédéral a interprété et appliqué l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.1. Intitulé "personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication", l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
"Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 [dérogation au système d'autorisation] pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise:
a. remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou
b. procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables".
5.2. La recourante se prévaut de la lettre a pour occuper sans autorisation un membre de son personnel de minuit à minuit 30 tous les jours de la semaine et trois heures tous les dimanches. Elle fait valoir que, d'après son texte clair, l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.3. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2; 144 V 313 consid. 6.1; 139 II 49 consid. 5.3.1).
5.4. La loi sur le travail tend à la protection des travailleurs (cf. art. 110 al. 1 let. a
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 110 * - 1 La Confédération peut légiférer: |
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1 | La Confédération peut légiférer: |
a | sur la protection des travailleurs; |
b | sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et le domaine professionnel; |
c | sur le service de placement; |
d | sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail. |
2 | Le champ d'application d'une convention collective de travail ne peut être étendu que si cette convention tient compte équitablement des intérêts légitimes des minorités et des particularités régionales et qu'elle respecte le principe de l'égalité devant la loi et la liberté syndicale. |
3 | Le 1er août est le jour de la fête nationale. Il est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail; il est rémunéré. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.5. A teneur de son texte, l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Le travail nocturne ou dominical de ce personnel doit être indispensable pour réaliser les opérations listées aux lettres a et b de l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
du travail nocturne ou dominical, puisque le terme "perturbation", en tant qu'événement ponctuel et inattendu, comprend nécessairement cette notion d'imprévisibilité.
A cela s'ajoute que les opérations visées aux lettres a et b de l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
C'est partant également à tort que la recourante prétend qu'il n'y a pas lieu d'examiner, dans le cadre de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.6. Il faut en revanche admettre avec la recourante que l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Toutefois, comme on le verra ci-après, l'historique de la disposition, ainsi que l'analyse systématique et téléologique montrent que l'examen de la cause de la perturbation n'est pas indifférent dans le contrôle de l'admissibilité du travail de nuit/le dimanche sans autorisation du personnel visé à l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.6.1. Selon le rapport explicatif concernant l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Le rapport explicatif indique, sous "explication du nouvel art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
rapport; cf. aussi le commentaire actuel des dispositions de l'OLT 2).
Il résulte de ces explications que l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.6.2. D'un point de vue systématique, l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
L'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.6.3. D'un point de vue téléologique, l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.7. Si l'on résume, le travail de nuit/le dimanche admis sans autorisation en vertu de l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.8. Il convient de vérifier si la recourante réunit les conditions susmentionnées.
Selon l'arrêt entrepris, la recourante fait travailler un collaborateur du lundi au vendredi de minuit à minuit trente et tous les dimanches pendant trois heures. Celui-ci a pour mission d'assurer la correcte mise en ligne des offres de la recourante, toujours lancées à minuit la semaine et à midi le dimanche; de répondre aux questions des utilisateurs et aux commentaires et, en cas de problème technique, d'analyser et identifier l'origine dudit problème et d'y remédier.
5.8.1. Il ressort de cette description, que la recourante ne remet pas en cause, que le collaborateur qui travaille de nuit ou le dimanche a essentiellement pour mission de procéder à des tâches récurrentes consistant à assurer la bonne mise en ligne des offres et à répondre aux questions des utilisateurs. Ces tâches ne relèvent pas de l'élimination de perturbations de la structure informatique ou du réseau, mais sont inhérentes à l'activité de la société, puisque le collaborateur doit contrôler la correcte mise en ligne des offres de la recourante. Elles ne peuvent donc tomber sous le coup de l'exemption de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 27 - 1 Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
|
1 | Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
1bis | Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l'autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.64 |
1ter | Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche.65 |
1quater | Les magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche et la nuit.66 |
2 | De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour: |
a | les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies; |
b | les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales; |
c | les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole; |
d | les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables; |
e | les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e; |
f | les entreprises sylvicoles; |
g | les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau; |
h | les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent; |
i | les rédactions de journaux et périodiques; |
k | le personnel au sol des transports aériens; |
l | les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail; |
m | les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements. |
5.8.2. Certes, le collaborateur est, parallèlement aux tâches précitées, chargé de remédier aux perturbations éventuelles. C'est au reste en lien avec cette partie de l'activité du collaborateur que la recourante fait valoir l'exemption de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Toutefois, on relèvera que le fait qu'un collaborateur de la recourante intervienne toutes les nuits, exactement au même horaire compris entre minuit et minuit 30, et tous les dimanches pendant trois heures sans être de "piquet", prêt à intervenir en cas de problème hors ces plages horaires déterminées, est surprenant si sa mission consiste effectivement à remédier à des perturbations. Il est en effet peu probable qu'une perturbation, en tant qu'incident imprévisible et ponctuel, se produise tous les jours et à la même heure.
Quoi qu'il en soit, il résulte de l'arrêt attaqué que les incidents techniques auxquels doit remédier le collaborateur de la recourante sont ceux provoqués par la mise en ligne des offres, dont il s'assure qu'elle a bien fonctionné, tout en répondant aux questions des utilisateurs et effectuant ainsi un service à la clientèle. Les éventuelles perturbations sont ainsi causées par le choix commercial de la recourante de publier les offres à minuit la semaine et à midi le dimanche. Le travail de nuit/le dimanche des collaborateurs de la recourante étant causé par une activité qui n'est elle-même pas admise de nuit/le dimanche, il ne saurait tomber sous le coup de l'exemption de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
|
a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.9. La recourante argue que des perturbations surviendraient de toute façon la nuit/le dimanche, indépendamment du lancement des offres.
En l'occurrence, le Tribunal fédéral doit uniquement se prononcer sur l'admissibilité au regard de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
Le point de savoir si la recourante rencontre de toute façon des perturbations sur sa structure informatique ou de réseau la nuit/le dimanche justifiant le recours à du personnel relevant de l'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.10. La recourante fait par ailleurs valoir la spécificité de son activité et de son modèle d'affaires. Comme les offres qu'elle propose ne durent que 24 heures, elle ne pourrait pas se permettre de rencontrer des perturbations liées au lancement des offres la journée. Une interruption de son activité plusieurs heures en pleine journée mettrait en péril le fonctionnement de son entreprise. En ce sens, le travail de nuit/le dimanche serait inévitable.
Les perturbations pouvant survenir sur la structure informatique ou du réseau pendant les heures de service sont une contingence à laquelle toute entreprise est désormais soumise et notamment toute entreprise active dans la vente en ligne. L'art. 32a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
5.11. En définitive, la recourante ne peut pas bénéficier de l'exemption de l'art. 32a let. a
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SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 32a Personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication - Est applicable au personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, pour autant que le travail de nuit et du dimanche soit indispensable aux opérations suivantes sur une structure informatique ou sur une structure du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise: |
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a | remédier aux perturbations de la structure informatique ou de la structure du réseau, ou |
b | procéder à la maintenance de la structure informatique ou de la structure du réseau lorsqu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet de l'effectuer de jour, pendant les jours ouvrables. |
6.
Devant les autorités précédentes, la recourante a sollicité à titre subsidiaire une autorisation pour le travail de nuit et le dimanche de son personnel sur la base des art. 17 al. 2
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
6.1. Selon ces dispositions, l'autorisation est accordée lorsque des raisons techniques ou économiques rendent le travail de nuit et dominical indispensable (art. 17 al. 2
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
|
1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
D'après cet article, il y a indispensabilité technique (al. 1) lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus ou reportés, notamment en raison: a. des inconvénients majeurs et inacceptables que leur interruption ou leur report comporterait pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; b. des risques qui en résulteraient pour la santé des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise. Il y a indispensabilité économique (al. 2) lorsque: a. l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires considérables susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche; b. le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement considérable, impossible à amortir sans travail de nuit ou du dimanche, ou que c. la compétitivité de l'entreprise est fortement compromise face aux pays à niveau social comparable, où la durée du travail est plus longue et les conditions de travail différentes, et que la délivrance du permis, selon toute vraisemblance, assure le maintien de l'emploi.
Par ailleurs, sont assimilés à l'indispensabilité économique (al. 3) les besoins particuliers des consommateurs que l'intérêt public exige de satisfaire et auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. Sont réputés besoins particuliers: a. les biens ou services indispensables quotidiennement et dont une grande partie de la population considérerait le défaut comme une carence majeure, et dont b. la nécessité est permanente ou se manifeste plus particulièrement de nuit ou le dimanche.
6.2. En l'occurrence, le Tribunal administratif fédéral a relevé qu'on ne se trouvait pas en présence d'une indispensabilité technique, dès lors qu'il suffirait à la recourante de choisir de publier ses offres la journée ou le soir les jours ouvrables pour qu'elle puisse, sans devoir recourir au travail de nuit et du dimanche, s'assurer de la correcte mise en ligne de ces offres, remédier aux éventuels problèmes techniques et éviter tout inconvénient dans son fonctionnement. Les précédents juges ont par ailleurs estimé que le danger de perdre des clients, souligné par la recourante, n'était pas constitutif d'une indispensabilité économique. Le fait que les clients de la recourante attendaient une gestion régulière et réactive du site ne justifiait partant pas l'octroi d'une autorisation pour le travail de nuit/le dimanche. Enfin, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'on ne se trouvait pas en présence d'un besoin particulier des consommateurs que l'intérêt public exigeait de satisfaire et auquel il serait impossible de répondre sans faire appel au travail nocturne ou dominical. Il a partant conclu que c'était à bon droit que l'autorité inférieure avait refusé l'autorisation sollicitée.
6.3. Une telle approche ne prête pas le flanc à la critique. Du reste, la recourante ne la conteste pas devant le Tribunal fédéral. Les activités effectuées la nuit et le dimanche par les collaborateurs de la recourante, qu'il s'agisse d'assurer la correcte mise en ligne des offres, de répondre aux commentaires des utilisateurs ou de remédier aux éventuels problèmes techniques, découlent toutes uniquement du choix commercial de la recourante de publier ses offres à minuit et à midi le dimanche, sans que ce choix ne soit dicté par un besoin des consommateurs qu'un intérêt public justifierait de satisfaire. Il n'y a ainsi ni indispensabilité technique ou économique, ni intérêt public susceptible de justifier le recours au travail nocturne et dominical.
7.
La recourante se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
7.1. A teneur de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
L'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 27 - 1 Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
|
1 | Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
1bis | Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l'autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.64 |
1ter | Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche.65 |
1quater | Les magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche et la nuit.66 |
2 | De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour: |
a | les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies; |
b | les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales; |
c | les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole; |
d | les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables; |
e | les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e; |
f | les entreprises sylvicoles; |
g | les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau; |
h | les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent; |
i | les rédactions de journaux et périodiques; |
k | le personnel au sol des transports aériens; |
l | les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail; |
m | les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 48 - 1 Les travailleurs ou leurs représentants dans l'entreprise ont le droit d'être informés et consultés sur les affaires concernant: |
|
1 | Les travailleurs ou leurs représentants dans l'entreprise ont le droit d'être informés et consultés sur les affaires concernant: |
a | les questions relatives à la protection de la santé; |
b | l'organisation du temps de travail et l'aménagement des horaires de travail; |
c | les mesures prévues à l'art. 17e concernant le travail de nuit. |
2 | Le droit d'être consulté comprend le droit d'être entendu sur ces affaires et d'en débattre avant que l'employeur ne prenne une décision, ainsi que le droit d'obtenir communication des motifs de la décision prise lorsque les objections soulevées par les travailleurs ou leurs représentants dans l'entreprise n'ont pas été prises en considération, ou qu'elles ne l'ont été que partiellement. |
doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid. 3.6). Cette notion ne peut faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (ATF 139 II 49 consid. 6.1 et les auteurs cités). La dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (ATF 139 II 49 consid. 6.1). L'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
7.2. Il ne résulte pas de l'exposé des conditions susmentionnées que l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 17 Indemnité en remplacement de repos et de périodes compensatoires de repos - (art. 22 LTr) |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 19 Repos quotidien - (art. 15a, 20 et 6, al. 2, LTr) |
|
1 | Au cours d'une semaine comportant deux ou plusieurs jours de repos ou jours fériés légaux, la durée de repos de 35 heures consécutives au sens de l'art. 21, al. 2, ne peut être réduite à 24 heures qu'une seule fois. |
2 | Lorsque la durée du repos quotidien est réduite au sens de l'art. 15a, al. 2, de la loi, le travailleur ne peut être affecté à un travail supplémentaire au sens de l'art. 25 lors de la période de travail suivante. |
3 | Le repos quotidien peut être interrompu par des interventions effectuées dans le cadre du service de piquet selon l'art. 14, pour autant que lui succède immédiatement la fraction de repos restante. Si la durée du repos s'en trouve réduite à moins de 4 heures consécutives, un repos quotidien de 11 heures consécutives succède immédiatement à la dernière intervention. |
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SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
|
1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
qu'elle n'a pas démontré, dans le cadre de l'examen de l'octroi d'une autorisation fondée sur les art. 17 al. 2
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 19 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur. |
4 | Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales. |
5 | Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement. |
6 | Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire.52 |
Pour autant, le critère d'indispensabilité n'est pas étranger à l'application de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
7.3. En l'occurrence, la recourante demande à être mise au bénéfice d'une dérogation permanente de minuit à minuit 30 tous les jours et pendant trois heures tous les dimanches pour qu'un collaborateur s'assure de la correcte mise en ligne des offres qu'elle lance à minuit la semaine et à midi le dimanche, réponde aux commentaires et questions des utilisateurs et trouve des solutions aux éventuels problèmes techniques. Elle prétend avoir l'accord de ses employés, mais ne le démontre pas. Par ailleurs, eu égard à la fréquence et au caractère permanent de la dérogation sollicitée, celle-ci ne peut être qualifiée de minime. En outre, elle n'apparaît pas comme une ultima ratio. En effet, pour éviter de devoir recourir au travail de nuit et le dimanche, il suffirait à la recourante de décaler le lancement de ses offres à d'autres horaires, puisque l'ensemble du travail nocturne et dominical est provoqué par ce lancement, ce que la recourante ne conteste pas. La contrainte est légère, car le travail de jour et du soir est compris entre 6 heures et 23 heures et peut même commencer à 5 heures ou finir à 24 heures et l'interdiction du travail le dimanche ne s'étend que sur 24 heures (cf. art. 10
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 10 - 1 Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
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1 | Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, le début et la fin du travail de jour et du soir de l'entreprise peuvent être fixés différemment entre 5 heures et 24 heures. Dans ce cas également, le travail de jour et du soir doit être compris dans un espace de dix-sept heures. |
3 | Le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses. |
ne saurait partant raisonnablement prétendre que l'application de la loi impliquerait des difficultés extraordinaires. Le fait que ses clients soient désormais habitués au lancement des offres à minuit ou à midi le dimanche ne constitue pas une circonstance particulière justifiant une dérogation, étant relevé que la législation sur le travail et le principe de l'interdiction du travail nocturne et dominical poursuivent un but de protection des travailleurs, qui ne saurait s'effacer devant les habitudes des consommateurs, quand bien même celles-ci auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption des règles (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 134 II 265 consid. 5.5). On remarquera qu'accorder la dérogation sollicitée par la recourante reviendrait, compte tenu de son caractère permanent et régulier (toutes les nuits, tous les dimanches), à remettre en cause les choix du législateur quant aux horaires compris dans le travail de jour et du soir et les jours ouvrables, ce qu'il n'appartient pas aux autorités administratives ou aux juges de faire. Si un changement des horaires de travail de nuit et dominical ou un assouplissement des dérogations ou encore de nouvelles dérogations devaient être considérées comme nécessaires, il
reviendrait au législateur de modifier dans la mesure utile la loi fédérale sur le travail et ses ordonnances d'application (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5).
7.4. En définitive, la conclusion du Tribunal administratif fédéral selon laquelle le SECO a refusé à bon droit la dérogation sollicitée en application de l'art. 28
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SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
8.
L'application du droit suisse actuellement en vigueur conduit ainsi au rejet du recours.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
|
1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
|
1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) et au Tribunal administratif fédéral, Cour II.
Lausanne, le 24 mars 2021
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Kleber