2A.509/1999/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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24. März 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Betschart, Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
B.________AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt David Känzig, c/o Thouvenin Stutzer Eggimann & Partner, Limmatquai 4, Postfach 125, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
betreffend
Einsetzen eines Beobachters, hat sich ergeben:
A.- Die B.________AG bezweckt die "Durchführung und Finanzierung von Finanzgeschäften und Kapitalanlagen aller Art", die "Durchführung und Beratung in Warentermingeschäften" sowie die "Finanzierung von und Beteiligung an Unternehmen und Gesellschaftsbereichen"; zudem kann sie "sämtliche Geschäfte tätigen, welche die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens fördern" (Art. 2 der Statuten vom 13. Juli 1998). Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist Z.________.
B.- Am 29. März 1999 holte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) bei der B.________AG nähere Auskünfte über deren Aktivitäten ein. Gestützt auf die ihr gelieferten Daten stellte sie am 29. April 1999 fest, dass die B.________AG keine bewilligungspflichtige Tätigkeit im Sinne von Art. 3
SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG) |
C.- Am 2. September 1999 erhielt die Bankenkommission durch einen Kunden der B.________AG Kenntnis davon, dass im Rahmen von Aktienoptionsgeschäften in Deutschland diverse Einzahlungen in beträchtlicher Höhe - im Widerspruch zu den von der B.________AG bisher gelieferten Informationen - an diese direkt erfolgt sein sollen. Die Bankenkommission erliess deshalb tags darauf folgende Verfügung:
"1. Die A.________AG, Zürich, wird zur Beobachterin
der B.________AG, Zürich, ernannt.
2. Das Mandat der A.________AG als Beobachterin erstreckt
sich auf sämtliche Aktivitäten, die am
Sitz bzw. am Ort der effektiven Geschäftsführung
ausgeübt werden, sowie auf sämtliche Orte, wo
sich die Unterlagen der B.________AG befinden.
3. Die A.________AG ist berechtigt, in alle Geschäfte
der B.________AG einzugreifen und ihren
Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen
der Anleger beeinträchtigen.
4. Die A.________AG ist berechtigt, Vermögenswerte,
die im Namen oder auf Rechnung der B.________AG
bei Dritten im In- und Ausland deponiert worden
sind, vorsorglich zu blockieren, wenn die
Interessen der Anleger beeinträchtigt sind.
5. Die Organe der B.________AG, namentlich der Verwaltungsrat
Z.________ und der faktische Geschäftsleiter
D.________, werden unter Androhung
der Haft oder Busse gemäss Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
der A.________AG alle von ihr geforderten
Informationen und Unterlagen zu liefern
und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten der
B.________AG zu gewähren.
6. Die A.________AG wird beauftragt, zuhanden der
Eidg. Bankenkommission einen Bericht über alle
am Sitz und in den Räumlichkeiten der
B.________AG ausgeübten Geschäftstätigkeiten zu
verfassen. Dieser Bericht soll namentlich folgende
Punkte behandeln:
a) eine umfassende Bestandesaufnahme der Geschäftsaktivitäten
am Sitz und in den Räumlichkeiten der B.________AG,
b) einen vollständigen Status der Gesellschaften,
die am Sitz und in den Räumlichkeiten
der B.________AG tätig sind (Aktionäre, Organe,
Beteiligungen, usw. ),
c) die Geschäftsbeziehungen dieser Gesellschaften
zu anderen Gesellschaften,
d) allfällige Gefährdung der Interessen der einzelnen Anleger,
e) allfällige strafbare Handlungen.
7.Die Befugnis, den Inhalt des Beobachtermandates
zu präzisieren sowie diese Verfügung wieder aufzuheben,
wird an das Sekretariat der Eidg. Bankenkommission delegiert.
8. Die Beobachterin ist berechtigt, von der
B.________AG einen Kostenvorschuss zu verlangen.
9.Die Ziffern 1 bis 8 dieses Dispositivs werden
sofort vollstreckt.
10. Die Kosten der Beobachterin werden der B.________AG auferlegt.
11. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'100. -- bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 5'000. -- und den Schreibgebühren von Fr. 100. -- werden der B.________AG auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen zahlbar. "
D.- Die B.________AG hat hiergegen am 4. Oktober 1999 (Posteingang: 7. Oktober 1999) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"Es sei die Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 3. September 1999 betreffend
Einsetzung eines Beobachters vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter:
Es sei die Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 3. September 1999 betreffend
Einsetzung eines Beobachters an die Vorinstanz
zur Feststellung des Sachverhaltes zurückzuweisen;
Subeventualiter:
Es seien Ziffer 9 und 10 der Verfügung des Präsidenten
der Eidgenössischen Bankenkommission vom
3. September 1999 betreffend Einsetzung eines Beobachters
aufzuheben und die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. "
Die B.________AG macht geltend, die Bankenkommission habe den Sachverhalt unzureichend abgeklärt, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sowie in willkürlicher und unverhältnismässiger Weise die Einsetzung des Beobachters angeordnet.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
E.- Am 24. September 1999 unterbreitete die A.________AG der Bankenkommission ihren Bericht, worin sie unter anderem festhielt, dass sie keine Hinweise darauf habe finden können, dass die B.________AG selber Kundengelder entgegengenommen oder mit Wertschriften für Dritte oder sich selber gehandelt hätte. Die Geschäftstätigkeit der B.________AG beschränke sich im Wesentlichen auf die Identifikation von Investoren, die Einführung zu einem Broker und die Beratung der Kunden in Anlagefragen ("Introducing Broker"). Gestützt hierauf kam die Beobachterin zum Schluss: "Soweit wir feststellen konnten, betreibt die B.________AG keine Geschäftstätigkeit, die einer Überwachung durch die EBK bedürfte". Die Bankenkommission erklärte deshalb am 7. Oktober 1999 das Beobachtermandat für beendet; gleichzeitig informierte sie die B.________AG, dass sie "aufgrund der vom Beobachter gemachten Feststellungen [...] die Angelegenheit als erledigt [erachte], vorbehaltlich der von Ihnen angekündigten Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beobachterverfügung vom 3. September 1999. "
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
b) Die Bankenkommission hat die A.________AG als Beobachterin der B.________AG eingesetzt und dieser relativ weitgehende Befugnisse eingeräumt (Möglichkeit zur Kontensperre bzw. zum Eingriff in die Geschäftstätigkeit). Die Beobachterin sollte die sachverhaltsmässigen Grundlagen zur Beantwortung der Frage erstellen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich einer unter das Börsengesetz fallenden Tätigkeit nachging oder nicht, und für die Dauer dieses Verfahrens die Kundeninteressen schützen. Entgegen der Rechtsmittelbelehrung handelte es sich hierbei nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 45 Abs. 2 lit. d (Verfügung über Auskunfts-, Zeugnis- oder Editionspflicht; so unveröffentlichte E. 1 von BGE 121 II 147 ff. bezüglich der Anordnung einer ausserordentlichen Revision nach dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952. 0]) bzw. Art. 45 Abs. 2 lit. g
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
|
1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
insoweit anfechtbar, als auch gegen den Endentscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde (Art. 101 lit. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 39 Wechsel der Fondsleitung - 1 Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
|
1 | Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
2 | Der Übertragungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen oder einer anderen durch Text nachweisbaren Form sowie der Zustimmung der Depotbank und der Genehmigung der FINMA. |
3 | Die bisherige Fondsleitung gibt die geplante Übertragung vor der Genehmigung durch die FINMA in den Publikationsorganen bekannt. |
4 | In den Publikationen sind die Anlegerinnen und Anleger auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei der FINMA innert 30 Tagen nach der Publikation Einwendungen zu erheben. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196819. |
5 | Die FINMA genehmigt den Wechsel der Fondsleitung, wenn die gesetzlichen Vorschriften eingehalten sind und die Fortführung des Anlagefonds im Interesse der Anlegerinnen und Anleger liegt. |
6 | Sie veröffentlicht den Entscheid in den Publikationsorganen. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 39 Wechsel der Fondsleitung - 1 Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
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1 | Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
2 | Der Übertragungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen oder einer anderen durch Text nachweisbaren Form sowie der Zustimmung der Depotbank und der Genehmigung der FINMA. |
3 | Die bisherige Fondsleitung gibt die geplante Übertragung vor der Genehmigung durch die FINMA in den Publikationsorganen bekannt. |
4 | In den Publikationen sind die Anlegerinnen und Anleger auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei der FINMA innert 30 Tagen nach der Publikation Einwendungen zu erheben. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196819. |
5 | Die FINMA genehmigt den Wechsel der Fondsleitung, wenn die gesetzlichen Vorschriften eingehalten sind und die Fortführung des Anlagefonds im Interesse der Anlegerinnen und Anleger liegt. |
6 | Sie veröffentlicht den Entscheid in den Publikationsorganen. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 39 Wechsel der Fondsleitung - 1 Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
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1 | Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung können auf eine andere Fondsleitung übertragen werden. |
2 | Der Übertragungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen oder einer anderen durch Text nachweisbaren Form sowie der Zustimmung der Depotbank und der Genehmigung der FINMA. |
3 | Die bisherige Fondsleitung gibt die geplante Übertragung vor der Genehmigung durch die FINMA in den Publikationsorganen bekannt. |
4 | In den Publikationen sind die Anlegerinnen und Anleger auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei der FINMA innert 30 Tagen nach der Publikation Einwendungen zu erheben. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196819. |
5 | Die FINMA genehmigt den Wechsel der Fondsleitung, wenn die gesetzlichen Vorschriften eingehalten sind und die Fortführung des Anlagefonds im Interesse der Anlegerinnen und Anleger liegt. |
6 | Sie veröffentlicht den Entscheid in den Publikationsorganen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
in sämtliche Geschäftsunterlagen gewähren zu müssen, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, zumal die Bankenkommission damit weitgehende Sicherungsrechte verbunden hat. Diese Eingriffe könnten auch bei einem positiven Verfahrensausgang nicht ohne weiteres wieder gutgemacht werden, weil die Betroffene die damit verbundenen Kosten allenfalls selbst dann zu tragen hätte, wenn sie ihre Tätigkeit gesetzeskonform ausgeübt haben sollte, und da die nach aussen erkennbaren Abklärungen und damit verbundenen Sicherungsmassnahmen ihre Geschäftstätigkeit trotz bzw. gerade wegen des Fehlens einer Bewilligungspflicht nachhaltig negativ zu beeinflussen geeignet sind (vgl. BGE 99 Ib 413 E. 1b S. 416 f. bezüglich Abklärungen im Bereich von Anlagefonds; unveröffentlichte E. 1 von BGE 121 II 147 ff.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin ihre Eingabe nicht innert der für Zwischenentscheide geltenden Frist von zehn Tagen eingereicht hat (Art. 106
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
weiteres klar (vgl. BGE 122 II 359 E. 1b S. 362).
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. |
b) Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen der Börsen- und Bankengesetzgebung von Amtes wegen an; es auferlegt sich jedoch bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die sachnähere Bankenkommission besser qualifiziert ist, eine gewisse Zurückhaltung. Es gesteht dieser im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum zu (BGE 121 II 147 E. 3a S. 148/149; 116 Ib 73 E. 1b S. 78, 193 E. 2d S. 197; 115 Ib 55 E. 2c S. 58; 108 Ib 196 E. 1b S. 200; 103 Ib 350 E. 5b S. 354; 96 I 177 E. 3c S. 182/183).
3.- a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23 - Die FINMA kann selbst direkte Prüfungen bei Banken, Bankgruppen und Finanzkonglomeraten durchführen, wenn dies angesichts von deren wirtschaftlichen Bedeutung, der Komplexität des abzuklärenden Sachverhalts oder zur Abnahme interner Modelle notwendig ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 |
|
1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 |
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1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
|
1 | Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
2 | Es bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie der Kundinnen und Kunden von Finanzinstituten und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
|
1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198; Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend Tomas Poledna, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 17 Übertragung von Aufgaben: Verantwortlichkeit und Vorgehen - (Art. 14 Abs. 1 FINIG) |
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1 | Die Finanzinstitute bleiben für die Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Pflichten verantwortlich und wahren bei der Übertragung von Aufgaben die Interessen der Kundinnen und Kunden. |
2 | Sie vereinbaren mit dem Dritten schriftlich oder in anderer Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, welche Aufgaben übertragen werden. In der Vereinbarung ist insbesondere Folgendes zu regeln: |
a | die Kompetenzen und Verantwortlichkeiten; |
b | allfällige Befugnisse zur Weiterübertragung; |
c | die Rechenschaftspflicht des Dritten; |
d | die Kontrollrechte der Finanzinstitute. |
3 | Finanzinstitute halten in ihren Organisationsgrundlagen die übertragenen Aufgaben sowie Angaben zur Möglichkeit der Weiterübertragung fest. |
4 | Die Übertragung ist so auszugestalten, dass das Finanzinstitut, seine interne Revision, die Prüfgesellschaft, die Aufsichtsorganisation und die FINMA die übertragene Aufgabe einsehen und prüfen können. |
vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 6e; Poledna, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 36
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 108 Ib 196 E. 2a S. 200; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
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1 | Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
2 | Es bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie der Kundinnen und Kunden von Finanzinstituten und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; Poledna, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
4.- Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerin (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Bankenkommission hat in einer ersten Phase die Bewilligungspflicht der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf die ihr von dieser zur Verfügung gestellten Unterlagen beurteilt. In der Folge erhielt sie von einem deutschen Anwaltsbüro die Mitteilung, dass "von Januar 1999 bis April 1999" verschiedene Einzahlungen an die B.________AG "erfolgten", die "an den Broker ED & F Man in London weitergeleitet wurden". Ob dieser Hinweis, dass die Beschwerdeführerin allenfalls doch gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt oder Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahrt haben könnte (vgl. Art. 3 Abs. 5
SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG) |
unterstreichen versucht, verkennt sie, dass es mit Blick auf die Verflechtungen lediglich darum ging, abzuklären, ob ihre Aktivitäten wie jene der anderen Gesellschaft, in deren Zusammenhang der Name von Z.________ genannt worden war, unter das Börsengesetz fielen; entgegen ihren Einwendungen waren damit keine persönlichen Unterstellungen gegenüber Z.________ verbunden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bankenkommission annahm, dieser sei "in sehr weitgehendem Masse" beratend für die P.________AG tätig gewesen; die Beschwerdeführerin gesteht dies letztlich selber zu, wenn sie die Tätigkeit Z.________s in dem Sinne umschreibt, dass dieser dort im Rahmen von Recherchen, Ausfüllen des Fragebogens und Gesprächen mit der Bankenkommission mitgewirkt habe. Damit war er auf jeden Fall kein unbeteiligter Dritter. Das ergibt sich letztlich auch aus dem zweiten Zwischenbericht der T.________AG vom 24. Juni 1999 bezüglich der Liquidation der P.________AG, wonach Z.________ die Abrechnung über einen von ihm getätigten Bezug von US-Dollar 50'000. -- vorgelegt und eine Restanz von US-Dollar 40'299. 71 zurückerstattet habe. Was die von ihm getätigten Bezüge bzw. Kostenvorschüsse betreffe, sei Gegenstand weiterer Abklärungen; die Liquidatorin
habe ihm gegenüber bereits weitere Forderungen geltend gemacht; bezüglich "des Fahrzeuges Porsche" seien ebenfalls noch Abklärungen im Gange. Lediglich ergänzend kann unter diesen Umständen noch darauf hingewiesen werden, dass die Bankenkommission, wie sie in ihrer Vernehmlassung glaubwürdig unterstreicht, bei Erlass der angefochtenen Verfügung über zusätzliche Informationen verfügte, wonach ein Kunde im Rahmen eines Vergleichs mit der Beschwerdeführerin verpflichtet worden war, über deren Aktivitäten ihr gegenüber Stillschweigen zu bewahren, was geeignet war, den Verdacht zu bestärken, dass die Beschwerdeführerin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben könnte.
b) Insgesamt bestanden gestützt hierauf hinreichende, konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bewilligungspflichtig sein könnte. Die Bankenkommission war deshalb gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerin tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachging, deshalb grundsätzlich sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der widersprüchlichen Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
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1 | Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
2 | Es bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie der Kundinnen und Kunden von Finanzinstituten und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts. |
SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 31 Sicherheiten - (Art. 22 Abs. 2 und 23 FINIG) |
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1 | Angemessene Sicherheiten liegen vor, wenn die massgeblichen Bestimmungen betreffend Eigenmittel eingehalten werden. |
2 | An die Hälfte der Eigenmittel angerechnet werden können Berufshaftpflichtversicherungen, soweit sie die Risiken des Geschäftsmodells decken. |
3 | Die FINMA regelt die Einzelheiten zur Berufshaftpflichtversicherung, insbesondere betreffend Laufzeit, Kündigungsfrist, die Höhe des Versicherungsschutzes, die zu deckenden Berufshaftungsrisiken und die Meldepflichten. |
bestimmtes Urteil vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 6e). Nach Art. 23quater
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quater |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 17 Begriffe - 1 Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1-4 FIDLEG14 verfügen kann. |
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1 | Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1-4 FIDLEG14 verfügen kann. |
2 | Als Trustee gilt, wer gestützt auf die Errichtungsurkunde eines Trusts im Sinne des Übereinkommens vom 1. Juli 198515 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung gewerbsmässig Sondervermögen zugunsten der Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck verwaltet oder darüber verfügt. |
SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 31 Sicherheiten - (Art. 22 Abs. 2 und 23 FINIG) |
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1 | Angemessene Sicherheiten liegen vor, wenn die massgeblichen Bestimmungen betreffend Eigenmittel eingehalten werden. |
2 | An die Hälfte der Eigenmittel angerechnet werden können Berufshaftpflichtversicherungen, soweit sie die Risiken des Geschäftsmodells decken. |
3 | Die FINMA regelt die Einzelheiten zur Berufshaftpflichtversicherung, insbesondere betreffend Laufzeit, Kündigungsfrist, die Höhe des Versicherungsschutzes, die zu deckenden Berufshaftungsrisiken und die Meldepflichten. |
Bundesgericht hat deshalb festgestellt, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 49 Pflicht und Inhalt - (Art. 37m Abs. 1 und 4 BankG) |
|
1 | Die Banken oder Personen nach Artikel 1b BankG rufen die berechtigten Personen öffentlich auf, innert einer Frist von einem Jahr (Meldefrist) Ansprüche an Vermögenswerten anzumelden, die seit 50 Jahren nachrichtenlos sind. |
2 | Keine Publikation ist erforderlich für Vermögenswerte von höchstens 500 Franken. |
3 | Soweit vorhanden und sofern nicht ein offenkundiges Interesse der berechtigten Person entgegensteht, enthält die Publikation folgende Angaben: |
a | die Adresse, an welche die Meldung zu richten ist; |
b | Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit oder die Firma der berechtigten Person und der letzte bekannte Wohnsitz oder Sitz; |
c | die Konto- oder Heftnummer, sofern die vorhandenen Angaben für die Legitimationsprüfung ungenügend erscheinen. |
4 | Die Publikation muss ausdrücklich darauf hinweisen, dass: |
a | die Bank oder Person nach Artikel 1b BankG die bei der Prüfung der Meldung entstehenden Kosten der Person, die einen Anspruch erhebt, unter den Voraussetzungen von Artikel 53 Absatz 3 in Rechnung stellen kann; |
b | die Ansprüche mit der Liquidation der Vermögenswerte erlöschen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 49 Pflicht und Inhalt - (Art. 37m Abs. 1 und 4 BankG) |
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1 | Die Banken oder Personen nach Artikel 1b BankG rufen die berechtigten Personen öffentlich auf, innert einer Frist von einem Jahr (Meldefrist) Ansprüche an Vermögenswerten anzumelden, die seit 50 Jahren nachrichtenlos sind. |
2 | Keine Publikation ist erforderlich für Vermögenswerte von höchstens 500 Franken. |
3 | Soweit vorhanden und sofern nicht ein offenkundiges Interesse der berechtigten Person entgegensteht, enthält die Publikation folgende Angaben: |
a | die Adresse, an welche die Meldung zu richten ist; |
b | Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit oder die Firma der berechtigten Person und der letzte bekannte Wohnsitz oder Sitz; |
c | die Konto- oder Heftnummer, sofern die vorhandenen Angaben für die Legitimationsprüfung ungenügend erscheinen. |
4 | Die Publikation muss ausdrücklich darauf hinweisen, dass: |
a | die Bank oder Person nach Artikel 1b BankG die bei der Prüfung der Meldung entstehenden Kosten der Person, die einen Anspruch erhebt, unter den Voraussetzungen von Artikel 53 Absatz 3 in Rechnung stellen kann; |
b | die Ansprüche mit der Liquidation der Vermögenswerte erlöschen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 |
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1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
5.- a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerin "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch Vermögenswerte, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerin im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Diese Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 19 Aufgaben - 1 Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
|
1 | Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
2 | Der Trustee verwaltet das Sondervermögen, sorgt für dessen Werterhaltung und verwendet es zweckgebunden. |
3 | Vermögensverwalter und Trustees können zusätzlich insbesondere folgende Dienstleistungen erbringen: |
a | Anlageberatung; |
b | Portfolioanalyse; |
c | Anbieten von Finanzinstrumenten. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 34 Aufgaben - Neben der Ausübung der Tätigkeiten nach diesem Gesetz darf die Fondsleitung insbesondere folgende weitere Dienstleistungen erbringen: |
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a | die Aufbewahrung und die technische Verwaltung von kollektiven Kapitalanlagen; |
b | die Administration einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV). |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 19 Aufgaben - 1 Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
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1 | Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
2 | Der Trustee verwaltet das Sondervermögen, sorgt für dessen Werterhaltung und verwendet es zweckgebunden. |
3 | Vermögensverwalter und Trustees können zusätzlich insbesondere folgende Dienstleistungen erbringen: |
a | Anlageberatung; |
b | Portfolioanalyse; |
c | Anbieten von Finanzinstrumenten. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 19 Aufgaben - 1 Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
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1 | Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios. |
2 | Der Trustee verwaltet das Sondervermögen, sorgt für dessen Werterhaltung und verwendet es zweckgebunden. |
3 | Vermögensverwalter und Trustees können zusätzlich insbesondere folgende Dienstleistungen erbringen: |
a | Anlageberatung; |
b | Portfolioanalyse; |
c | Anbieten von Finanzinstrumenten. |
Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. Küng/ Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 34 Aufgaben - Neben der Ausübung der Tätigkeiten nach diesem Gesetz darf die Fondsleitung insbesondere folgende weitere Dienstleistungen erbringen: |
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a | die Aufbewahrung und die technische Verwaltung von kollektiven Kapitalanlagen; |
b | die Administration einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV). |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quater |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quater |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
|
1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich weiterhin erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952. 721; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 34 Aufgaben - Neben der Ausübung der Tätigkeiten nach diesem Gesetz darf die Fondsleitung insbesondere folgende weitere Dienstleistungen erbringen: |
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a | die Aufbewahrung und die technische Verwaltung von kollektiven Kapitalanlagen; |
b | die Administration einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV). |
6.- a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen, wie der konkrete Fall zeigt, zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X.). Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
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1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 4 - Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden Anwendung, soweit sie den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht widersprechen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa in fine des zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK; BGE 124 II 132 E. 2d, mit weiteren Hinweisen).
bb) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid deshalb aufzuheben, zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnte, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche anderen geeigneten Massnahmen die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse mit hinreichender Sicherheit abzuklären. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin hätte eine Rückfrage in Deutschland zwar allenfalls die "Beweiskraft" der entsprechenden Kundenbeschwerde relativiert, sie hätte indessen nicht auch die anderen
Indizien beseitigen können. Ihre Beschwerde vermochte die übrigen von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur tatsächlichen Geschäftstätigkeit nicht derart in Frage zu stellen, dass weitere Abklärungen an Ort und Stelle unverhältnismässig gewesen sind.
7.- a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die vorliegende Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei Beschränkungen der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin mehr bestehen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange ihres Unterliegens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45 |
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1 | Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. |
2 | Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. September 1999 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.- Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000. -- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 24. März 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: