Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung VI
F-3736/2017
Urteil vom 24. Mai 2018
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Besetzung Richter Martin Kayser, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore.
X._______,
Parteien vertreten durch Marc Spescha, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot (Wiedererwägung).
Sachverhalt:
A.
X._______ (geb. 1968; nachfolgend: Beschwerdeführer), montenegrinischer Staatsangehöriger, reiste am 25. Oktober 1995 ein erstes und am 23. Dezember 1996 ein zweites Mal ohne Pass und ohne Visum in die Schweiz ein. Anlässlich seiner zweiten illegalen Einreise stellte er ein Asylgesuch, welches am 7. Februar 1997 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Am 5. August 1998 heiratete der Beschwerdeführer eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau, worauf ihm zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und später eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehegatten haben drei Kinder (geb. 1997, 2000 und 2001), welche alle über eine Niederlassungsbewilligung verfügen.
B.
Seit der ersten Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz ist dieser regelmässig mit dem Gesetz in Konflikt geraten, was schliesslich mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 28. September 2009 zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung sowie seiner Wegweisung aus der Schweiz führte (vgl. Aufzählung der Straftaten in SEM Akt. A2). Ausschlaggebend für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung war die Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich vom 8. Mai 2007 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung desselben zu einer dreieinhalbjährigen Freiheitsstrafe (Akt.-ZH 86-105).
C.
Am 29. Juni 2010 verfügte das damals zuständige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration SEM) gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von unbestimmter Dauer (SEM Akt. A6). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.
Nachdem ein Gesuch um Suspendierung des Einreiseverbots für den Zeitraum vom 13. Oktober 2014 bis zum 13. November 2014 durch die Vorinstanz am 14. November 2014 abgewiesen worden war, hiess das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil C-7261/2014 vom 23. September 2015 gut. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer zwischen November 2015 und März 2017 insgesamt fünfmal eine Suspensionsverfügung zwecks Besuch bei seiner Familie in der Schweiz ausgestellt.
E.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 19. April 2017 die Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Kantons Zürich vom 29. Dezember 2016 betreffend Einreisebewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau ab (vgl. Akt.-ZH 599-611).
F.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2017 ersuchte der Beschwerdeführer beim SEM um Aufhebung des unbefristeten Einreiseverbots bzw. um Befristung desselben auf sieben Jahre, bis zum 29. Juni 2017. Dabei machte er geltend, dass sich einerseits die Aufhebung auf das besagte Datum im Lichte der massgeblichen rechtlichen Kriterien geradezu aufdränge, da bekanntlich nach neuerer Rechtsprechung und Novellierung von Art. 67
AuG (SR 142.20) Einreiseverbote nicht mehr auf unbestimmte Dauer erlassen würden. Andererseits lägen die der Wegweisung des Beschwerdeführers zugrundeliegenden Betäubungsmitteldelikte zwölf und mehr Jahre zurück. Zudem habe er sich mit Ausnahme einer einmaligen geringfügigen Verkehrsregelverletzung im Jahre 2008 stets wohlverhalten. Es bestehe ein klar überwiegendes familiäres Interesse an einer ungehinderten Präsenz des Beschwerdeführers im Rahmen bewilligungsfreier Aufenthalte gegenüber dem höchstens noch abstrakten (öffentlichen) Fernhalteinteresse. Der Fortbestand des Einreiseverbots über eine Dauer von sieben Jahren hinaus wäre offenkundig unverhältnismässig.G.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2017 hiess die Vorinstanz das vorerwähnte Wiedererwägungsgesuch unter Hinweis auf die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (BVGE 2014/20), wonach Einreiseverbote zu befristen seien, teilweise gut und befristete die gegen den Beschwerdeführer verhängte Fernhaltemassnahme auf zehn Jahre, d.h. bis zum 28. Juni 2020. Ihren Entscheid begründete sie damit, der Beschwerdeführer sei während seines Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund seiner über Jahre hinweg an den Tag gelegten hohen kriminellen Energie wiederholt verurteilt worden. Bei Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei gemäss Rechtsprechung lediglich ein geringes Rückfallrisiko in Kauf zu nehmen. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Fernhaltemassnahme und somit an kontrollierten Einreisen überwögen die privaten Interessen an einer Aufhebung derselben. Die Dauer des klaglosen Verhaltens des Beschwerdeführers im Ausland sei noch nicht angemessen lang, um eine allfällige Rückfallgefahr als vernachlässigbar zu bezeichnen. Deshalb sei die Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 Abs. 3
AuG verhältnismässig und begründet.H.
Mit Beschwerde vom 3. Juli 2017 beantragt der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht (erneut) die Aufhebung des auf unbestimmte Dauer verfügten Einreiseverbots sowie die Reduktion desselben auf sieben Jahre und damit die rückwirkende Aufhebung auf den 29. Juni 2017. Im Wesentlichen rügt der Rechtsvertreter, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, da sie es unterlassen habe, eine Interessenabwägung vorzunehmen sowie nachvollziehbar darzulegen, wie sie zu den entsprechenden Schlussfolgerungen gelangt sei. Des Weiteren habe sie sich nicht mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, keine Gefährdungsprognose erstellt, und somit nicht dargelegt weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszugehen sei. Damit erweise sich die angefochtene Verfügung als "krass fehlerhaft", womit die Gehörsverletzung offenkundig sei. Erneut bringt er vor, die von der Vorinstanz angerufenen Betäubungsmitteldelikte, die mit insgesamt viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe sanktioniert worden seien, lägen zwölf oder mehr Jahre zurück. Seither habe er sich - mit Ausnahme einer einmaligen geringfügigen Verkehrsregelverletzung im Jahre 2008 - wohlverhalten. Nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug sei er ab dem 24. Juni 2008 bis zu seiner erzwungenen Ausreise im März 2010 fast zwei Jahre erwerbstätig gewesen. Weiter habe er in seiner Familie eine feste Verankerung gefunden und sich aus seiner Drogenabhängigkeit befreien können. Dies alles spreche gegen eine anhaltende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer. Ein weiterer Beleg für die Stellung einer günstigen Legalprognose sei, dass der Beschwerdeführer sich bei seinen mittels Suspensionsverfügung ermöglichten Besuchsaufenthalten in der Schweiz stets klaglos verhalten habe und jeweils ordnungsgemäss ausgereist sei. Somit sei erwiesen, dass er eine biografische Kehrtwende vollzogen habe und ein massiv reduziertes Fernhalteinteresse bestehe.
I.
Mit Vernehmlassung vom 14. August 2017 nimmt die Vorinstanz zu den Beschwerdeeingaben Stellung, hält an ihrer Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
J.
In seiner Replik vom 22. August 2017 hält der Beschwerdeführer an seinen Standpunkten fest und macht erneut auf die grobe Gehörsverletzung der Vorinstanz aufmerksam.
K.
In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 11. September 2017 distanziert sich die Vorinstanz von einer Gehörsverletzung und hält an ihrem Antrag bezüglich Abweisung der Beschwerde fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Entscheide des SEM betreffend Gesuche um wiedererwägungsweise Aufhebung von Einreiseverboten sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff
. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).1.3 Die Vorinstanz hat das Einreiseverbot wiedererwägungsweise auf die Dauer von insgesamt zehn Jahre befristet (bis am 28. Juni 2020). Soweit die Beschwerde dadurch nicht gegenstandslos geworden ist, bleibt der Rechtsstreit aufrecht erhalten (Art. 58 Abs. 3
VwVG).1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1
BGG).2.
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers um wiedererwägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundesverwaltungsgericht kann daher mit voller Kognition prüfen, ob sich das Einreiseverbot heute noch als bundesrechtskonform erweist (vgl. Art. 49
VwVG). Die Frage, ob die ursprüngliche - unangefochten in Rechtskraft erwachsene - Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann demgegenüber nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 m.H.).3.
Vorab ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe damit eine grobe Gehörsverletzung begangen.
3.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Reihe persönlichkeitsbezogener Mitwirkungsrechte der Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens. Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer belastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30
VwVG). Die Behörde hat die Partei jedoch nicht nur anzuhören, sondern sie hat das Geäusserte sorgfältig zu prüfen, zu würdigen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht, vgl. Art. 32 VwVG). In einer engen Verbindung dazu steht die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 VwVG). Die Begründungspflicht dient der rationalen und transparenten Entscheidfindung und soll die Betroffenen in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das setzt voraus, dass die Behörde die Überlegungen nennt, von denen sie sich beim Entscheid leiten liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Argument der Partei explizit Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/24 E. 3.2).3.2 Aus dem Umfang der Begründung lassen sich keine direkten Schlüsse auf ihr rechtliches Genügen ziehen. Massgebend ist allein, ob sie ihre Funktion erfüllt. Das kann auch eine knappe Begründung leisten. Es trifft zu, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung den Prozess der Interessenabwägung nicht wiederspiegelt. Sie hält lediglich deren Ergebnis fest, nämlich dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiegt. Es ist indessen festzustellen, dass die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen im Rahmen des Verfahrens betreffend Einreisebewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau bereits umfassende gewürdigt wurden (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. April 2017; Akt.-ZH 599-611). Indem die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu erkennen gibt, sie mache sich den Standpunkt der sich mit dem Familiennachzugsgesuch befassten Instanzen zu eigen, gab sie implizit zu verstehen, dass die Einwände an ihrem Standpunkt nichts zu ändern vermöchten. Unter den dargestellten Umständen war für den Beschwerdeführer durchaus erkennbar, von welchen Motiven sich die Vorinstanz leiten liess. Einer wirksamen Wahrung seiner Parteirechte stand unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen.
3.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet zurückzuweisen ist.
4.
4.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG). Die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots von fünf Jahren darf überschritten werden, wenn der Betroffene eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). Mit dieser Bestimmung existiert eine spezialgesetzliche Grundlage für die Wiedererwägung eines Einreiseverbots (vgl. Urteil des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.2).4.2 Einreiseverbote wurden gemäss alter Praxis auf unbestimmte Dauer erlassen, wenn zum Zeitpunkt der Verfügung keine zuverlässige Prognose abgegeben werden konnte, wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anzunehmen war. Die fehlende Befristung bedeutete jedoch nicht, dass die verhängten Einreiseverbote "lebenslänglich" galten. Verhielt sich die betroffene Person während langer Zeit klaglos, so war dies ein Argument, das für den nachträglichen Wegfall des öffentlichen Sicherheitsbedürfnisses und damit für eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage sprechen konnte. Dabei wurde auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abgestellt (vgl. BVGE 2014/20 E. 6 ff.). Dem hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall Rechnung getragen, indem sie das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 19. Mai 2017 teilweise guthiess und die verhängte Fernhaltemassnahme auf zehn Jahre befristete (vgl. Bst. G).
5.
Das SEM hat das gegen den Beschwerdeführer am 29. Juni 2010 verhängte unbefristete Einreiseverbot in erster Linie mit seinen strafrechtlichen Verurteilungen zwischen Oktober 1995 und Mai 2007 und der damit an den Tag gelegten kriminellen Energie begründet. Ins Gewicht fielen insbesondere die Urteile des Bezirksgerichts Zürich vom 22. November 2004 zu zwölf Monaten Gefängnis wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung desselben, Hehlerei sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz und jenes vom 8. Mai 2007 zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrfacher Übertretung desselben (vgl. Akt.-ZH 48-69 sowie 86-105). Das Gericht führte in seiner Urteilsbegründung aus, der Beschwerdeführer habe sich über die Deckung seines Eigenkonsums hinaus und aus rein finanziellen Motiven von Ende 2004 bis anfangs April 2005 am Verkauf einer erheblichen Menge harter Drogen (ca. ½ kg Kokaingemischs) sowie im April 2005 an der Einfuhr von einem Kilogramm Kokain beteiligt. Zudem sei er - wenn auch nur am Rande - an der Einfuhr von Drogen aus Spanien sowie bei der Vermittlung eines Drogenkuriers beteiligt gewesen. Des Weiteren habe er eine Pistole als Geschenk entgegen genommen und diese verkauft. Sein Verschulden wurde dabei als erheblich bezeichnet (SEM Akt. 44). Dem Gesagten nach hat er unbestrittenermassen eine Menge an Kokain verkauft, welche die Schwelle zum qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 Bst. a
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SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
|
| 1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
| a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
| b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
| c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
| d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
| e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
| f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
| g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
| 2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
| a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
| b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
| c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
| d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
| 3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
| a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
| b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
| 4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
AuG verletzt und einen Fernhaltegrund gesetzt hat.6.
6.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass nach wie vor ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht, den Beschwerdeführer länger als fünf Jahre von der Schweiz fernzuhalten. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob vom Beschwerdeführer eine noch anhaltende schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3
zweiter Satz AuG ausgeht (vgl. E. 4.1).6.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich die schwerwiegende Gefahr aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung - unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte - oder aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.2 m.H.; BGE 139 II 121 E. 6.3 m.H.).
6.3 Die Verneinung des Vorliegens einer schwerwiegenden Gefährdung ist erst nach einer längerfristigen Bewährung der straffällig gewordenen Person möglich. Dabei ist für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt anzustellen. Entscheidrelevant erscheint vielmehr, wie lange sich die betroffene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Im Weiteren ist zu beachten, dass Strafrecht und Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen. Während der Strafvollzug auch der Resozialisierung dient, steht für die Migrationsbehörden das Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund. Daraus ergibt sich im Ausländerrecht ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.).
Gemäss Aktenlage wurde der Beschwerdeführer am 20. März 2008 frühzeitig aus der Haft entlassen (Akt.-ZH 109). Ab dem 24. Juni 2008 bis zu seiner Auslieferung an Italien - wegen im Jahre 2005 begangener Betäubungsmitteldelikte -, somit bis zum 12. März 2010, ging er einer Erwerbstätigkeit in Y._______ nach (Akt.-ZH 118-120). Nachdem er drei Jahre seiner vierjährigen Freiheitsstrafe in Italien verbüsst hatte, wurde er am 24. Juni 2013 aus dem Strafvollzug entlassen und umgehend aus Italien ausgewiesen (vgl. Akt.-ZH 604 und 606). Demnach befindet sich der Beschwerdeführer seit vier Jahren und elf Monaten in seinem Heimatland. Obwohl er bislang nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten ist (vgl. den unbelasteten Strafregisterauszug von Montenegro vom 19. Juni 2015; Akt.-ZH 461-462), kann aufgrund der Schwere der begangenen Delikte, sowie der Tatsache, dass er auch im Ausland zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe sowie einer Busse von EUR 20'000.- verurteilt worden ist, eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach wie vor nicht ausgeschlossen werden (vgl. zur Hochwertigkeit der involvierten Rechtsgüter und zum strengen Beurteilungsmassstab bei Drogendelikten BGE 139 I 145 E. 2.5 und BVGer F-7607/2015 vom 25. Juli 2016 E. 6.5). Hinzu kommt, dass es bei der Frage nach der aktuellen Gefährdung wesentlich auf das Rückfallrisiko ankommt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die das Einreiseverbot auslösenden Straftaten in den Jahren 2004 bis 2005 begangen worden sind. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung weiterer Straftaten ist weiterhin als gross zu erachten. In Anbetracht dessen scheint eine Bewährungsfrist von knapp fünf Jahren seit der Entlassung aus dem Strafvollzug aus ausländerrechtlicher Perspektive als zu kurz, als dass die schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zum heutigen Zeitpunkt verneint werden könnte. Folglich ist gegenüber dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 Abs. 3
zweiter Satz AuG nach wie vor ein über fünf Jahre dauerndes Einreiseverbot angezeigt (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2; BGE 139 I 131 E. 2.3.2). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, vorliegend rechtfertige sich eine lang andauernde Fernhaltemassnahme.7.
7.1 Es bleibt folglich zu prüfen, ob das bis zum 28. Juni 2020 befristete Einreiseverbot in rechtskonformer Anwendung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dabei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (Art. 96
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SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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| 1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
| a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
| b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
| c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
| d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
| e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
| f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
| g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
| 2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
| a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
| b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
| c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
| d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
| 3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
| a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
| b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
| 4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
7.2 Das Einreiseverbot soll in seiner spezialpräventiven Wirkung weitere Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz - und im Schengen-Raum - verhindern und ihn dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise zu Besuchszwecken keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. In generalpräventiver Sicht soll die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis geschützt werden (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.). Angesichts dessen, sowie der vom Beschwerdeführer ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in einem besonders sensiblen Bereich, ist nach wie vor von einem erheblichen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen. Soweit der Beschwerdeführer dieses mit Hinweis auf seine ihm regelmässig gewährten Suspensionsbewilligungen in Frage stellen will, gilt es in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um streng kontrollierte und zeitlich klar begrenzte Besuchsaufenthalte in der Schweiz handelt.
7.3 Den öffentlichen Interessen stellt der Beschwerdeführer sein privates Interesse an persönlichen Kontakten zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern gegenüber. Zudem habe er eine biografische Kehrtwende vollzogen (berufliche Integration als Kellner im Heimatland sowie eine Zusatzbeschäftigung; drogenfrei; klagloses Verhalten im Heimatland [vgl. Strafregisterauszug des Amtes für Justiz von Montenegro; Akt.-ZH 461-462]), was von der Vorinstanz weder bei der Interessenabwägung noch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigt worden sei. Daraus sei jedoch sein anhaltend qualifiziertes familiäres Interesse abzuleiten, welches dem reduzierten Fernhalteinteresse gegenüber stehe. Seine Ehefrau und seine drei Kinder hätten das Bedürfnis ihren Ehemann bzw. Vater wieder möglichst häufig bei sich zu haben.
7.4 Das Gesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers betreffend Einreisebewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 17. April 2017 abgewiesen (ZH-Akt. 599-611). Die privaten Interessen des Beschwerdeführers werden daher in erster Linie durch sein fehlendes Aufenthaltsrecht beschnitten (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_898/2014 vom 6. März 2015 E. 4.2.8 m.H.; BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). Es stellt sich somit die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1
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SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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| 1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
| a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
| b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
| c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
| d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
| e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
| f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
| g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
| 2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
| a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
| b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
| c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
| d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
| 3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
| a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
| b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
| 4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
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SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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| 1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
| a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
| b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
| c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
| d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
| e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
| f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
| g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
| 2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
| a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
| b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
| c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
| d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
| 3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
| a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
| b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
| 4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
7.5 Der Beschwerdeführer hat das bestehende Einreiseverbot durch seine mehrfachen, teils schweren Straftaten über einen längeren Zeitraum hinweg bewusst und selbstverschuldet in Kauf genommen. Er musste davon ausgehen, dass sein Verhalten weitreichende und langfristige Konsequenzen für sich und seine Familien haben wird. Die mit dem Einreiseverbot einhergehende Einschränkung seiner persönlichen Interessen hat der Beschwerdeführer hinzunehmen, zumal diese aufgrund der von ihm ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich ist (vgl. Art. 8 Ziff. 2
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SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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| 1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
| a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
| b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
| c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
| d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
| e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
| f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
| g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
| 2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
| a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
| b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
| c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
| d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
| 3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
| a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
| b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
| 4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
AuG; BVGE 2013/4 E. 7.4.3). Es bleibt anzumerken, dass der Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit in den letzten Jahren bereits mehrfach Gebrauch gemacht hat und die Bewilligungsdauer gemäss Praxis des SEM gehandhabt wurde (vgl. zur Praxis des SEM den Bericht in Erfüllung des Postulates 12.3002 der SPK-SR vom 22. Mai 2013, Ziff. 2.2.1). Trotzdem verkennt das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass durch das vorliegende Einreiseverbots das Familienleben zusätzlich erschwert wird.7.6 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Die von der Vorinstanz wiedererwägungsweise auf zehn Jahre begrenzte Dauer der Massnahme erscheint in Anbetracht der familiären (gefestigten) Beziehungen des Beschwerdeführers als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unbeachtet bleiben, dass sich der Beschwerdeführer anscheinend um eine berufliche Integration im Heimatland bemüht hat und die begangenen Straftaten in der Zwischenzeit mehr als zwölf Jahre zurückliegen. Es ist anzunehmen, dass er sich seiner Verantwortung als Familienvater und Ehemann bewusst ist. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es somit als angezeigt, das Einreiseverbot auf acht Jahre zu befristen. Damit wird den auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen hinreichend Rechnung getragen.
8.
Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006; Art. 21
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SR 362.0 Ordonnance du 8 mars 2013 sur la partie nationale du Système d'information Schengen (N-SIS) et sur le bureau SIRENE (Ordonnance N-SIS) - Ordonnance N-SIS Ordonnance-N-SIS Art. 21 Procédure de signalement - 1 Le SEM et les autorités chargées de l'exécution des expulsions pénales veillent à l'enregistrement du signalement des personnes concernées dans le SYMIC. |
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| 1 | Le SEM et les autorités chargées de l'exécution des expulsions pénales veillent à l'enregistrement du signalement des personnes concernées dans le SYMIC. |
| 2 | L'autorité signalante consulte via le bureau SIRENE l'État Schengen concerné pour évaluer si un ressortissant d'un État tiers doit faire l'objet d'un signalement ou, si un tel signalement a déjà été émis, s'il doit être maintenu lorsque ledit ressortissant est muni: |
| a | d'un titre de séjour valable délivré par l'État Schengen consulté, ou |
| b | d'un visa de long séjour valable délivré par l'État Schengen consulté. |
| 3 | Lorsque le signalement n'a pas encore été effectué, le SEM peut consulter directement l'autorité compétente de l'État Schengen concerné. |
| 4 | fedpol saisit dans le RIPOL les interdictions d'entrée qu'il a prononcées en vertu des art. 67, al. 4, et 68, al. 3, LEI130. |
| 5 | Le SEM, fedpol et les autorités chargées de l'exécution des expulsions pénales veillent à ce que le bureau SIRENE reçoive aussi vite que possible, mais au plus tard dans un délai de douze heures après réception de la demande d'informations supplémentaires, toute information nécessaire concernant leurs décisions, y compris les documents sur lesquels se fonde le signalement. |
| 6 | Le SEM et fedpol peuvent transmettre de manière automatisée au N-SIS les données signalétiques biométriques contenues dans AFIS. |
Die bereits mit Verfügung vom 29. Juni 2010 bewirkte Ausschreibung des Beschwerdeführers im SIS II, welche unverändert für die Dauer des nunmehr auf zehn Jahre befristeten Einreiseverbots weiterhin gilt, ist deshalb gemäss obiger Ausführungen ebenfalls auf acht Jahre zu befristen.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das Einreiseverbot bis zum 28. Juni 2018 zu befristen.10.
10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 800.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der Restbetrag des geleisteten Kostenvorschusses ist ihm zurückzuerstatten (vgl. Art, 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure |
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| 1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
| 2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
| 3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
10.2 Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure |
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| 1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
| 2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
| 3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
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| 1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
| 2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
| 3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
| 4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
| 5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
(Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot wird bis zum 28. Juni 2018 befristet.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden dem am 19. Juli 2017 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'116.45 zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich
- das Migrationsamt des Kantons St. Gallen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Jacqueline Moore
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