Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A.8/2006 /ruo
Urteil vom 23. Mai 2006
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.
Parteien
A.________ GmbH,
DE-22761 Hamburg,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch E. Blum & Co.,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 12, 3003 Bern.
Gegenstand
Schutzverweigerung gegenüber einer internationalen Marke,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 1. Februar 2006.
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH, Hamburg/D (Beschwerdeführerin), ist Inhaberin der internationalen Marke Nr. 688 990. Die dreidimensionale Formmarke ist wie folgt registriert:
Sie wurde unter anderem für das Gebiet der Schweiz für folgende Waren beansprucht:
- Klasse 16: Matières pour emballage, notamment paquets de cigarettes.
- Klasse 34:Tabac, produits de tabac, notamment cigarettes; articles pour fumeurs, compris dans cette classe.
Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) verweigerte der Marke den Schutz am 26. März 1999 provisorisch, wogegen die Beschwerdeführerin am Schutz auch für die Schweiz festhielt.
B.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2005 verweigerte das IGE der internationalen Marke Nr. 688 990 den Schutz für die Schweiz gestützt auf Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ (SR 0.232.04) und Art. 2
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
|
1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
C.
Mit Entscheid vom 1. Februar 2006 wies die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum die Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung bezüglich der Waren der Klasse 34. Die Rekurskommission erwog, es handle sich um eine im Verkehr technisch notwendige Form, weshalb sie gemäss Art. 2 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
D.
Mit Eingabe vom 2. März 2006 stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 1. Februar 2006 sei aufzuheben und das IGE anzuweisen, die internationale Markeneintragung Nr. 688 990 (dreidimensionale Marke) für die Waren der Klasse 34 zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Sie hält dafür, die Zulassung im Ursprungsland Deutschland, in dem eine ähnlich strenge Praxis bestehe, müsse berücksichtigt werden und reicht erstinstanzliche Urteile der Niederlande und von Deutschland ein, welche die Gültigkeit ihrer Marke bestätigen. Die Beschwerdeführerin bekräftigt ihren Standpunkt, dass die Marke unterscheidungskräftig sei. Sie rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihr die Vorinstanz keine Gelegenheit geboten habe, sich zum als entscheidend erachteten Sachverhalt zu äussern und die Vorinstanz auf eingereichte Beweismittel nicht eingegangen sei. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die (ursprüngliche) Unterscheidungskraft der Formmarke zu Unrecht verneint und damit Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
E.
Das IGE und die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht beurteilt gemäss Art. 97 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
1.1 Da die Rekurskommission für geistiges Eigentum eine richterliche Vorinstanz ist, binden deren Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert. Sie beanstandet insofern die Feststellung der Vorinstanz, dass Zigarettenpackungen faktisch normiert seien. Sie verkennt, wie die Rekurskommission in der Vernehmlassung zutreffend bemerkt, dass Grösse und Gestalt der Packungen für jeweils 20 Zigaretten allgemein bekannt sind; notorische Tatsachen bedürfen keines Beweises (BGE 117 II 321 E. 2). Die Feststellung betrifft im Übrigen nicht die von der Beschwerdeführerin im Vergleich zur üblichen Form beanspruchte Änderung - das heisst die Abschrägung der Längskanten der Packung so, dass sie statt von einer viereckigen von einer achteckigen Formgebung ausgeht.
1.3 In welchem Zusammenhang das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten der Hochschule für angewandte Wissenschaften Hamburg entscheidrelevant hätte sein sollen, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen (Art. 108 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
2.
Nach Art. 2 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
2.1 Die besonderen Schutzausschlussgründe von Art. 2 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Alternative zur Verfügung steht. Formen dagegen, die durch den Verwendungszweck bestimmt sind, fehlt die Unterscheidungskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise durch ihre Originalität unterscheidungskräftig wirken oder sich im Verkehr als Markenzeichen durchgesetzt haben (BGE 129 III 514 E. 2.4.2/2.4.3). Technisch bedingte Formen sind nicht ohne weiteres absolut freihaltebedürftig.
2.2 Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Form für Tabakwaren(-Verpackungen) nicht in dem Sinne als technisch notwendig qualifiziert, dass überhaupt keine zumutbare Alternative zur Verfügung stände. Sie hat vielmehr erkannt, dass der Form für die beanspruchte Verwendung die Unterscheidungskraft fehlt, weil den abgeschrägten Längskanten der Tabakwaren-Verpackung die Originalität im Vergleich zur erwarteten üblichen Form der Verpackung abgeht. Diese Einschätzung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Die Abschrägung der Längskanten in der Weise, dass die rechteckige Form zur (ungleichmässigen) achteckigen wird, kann nicht als derart unerwartet und originell bezeichnet werden, dass sie durch ihre Eigenheiten auffallen würde, weil sie derart vom Gewohnten und Erwarteten abwiche, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer haften bliebe (BGE 120 II 307 E. 3b S. 310).
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, ihre Marke falle wegen der abgeschrägten Längskanten auf und diese bildeten ein exklusives Gestaltungsmittel, das als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werde. Die Abschrägung der Längskanten ist im Vergleich zu den üblichen Quaderformen der Zigaretten-Verpackungen derart unauffällig und wenig originell, dass sich die beanspruchte Form nicht kennzeichenkräftig vom Üblichen abzuheben vermag. Dass die Abnehmer als Raucher auf entsprechende Details achten würden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist jedenfalls nicht notorisch; es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, von diesem Adressatenkreis werde die Abschrägung als Gestaltungsmittel individualisierend wahrgenommen. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass das Gestaltungsmittel der Abschrägung der Längskanten der beanspruchten Verpackungsform an sich nicht als derart originell erscheint, dass die Form Kennzeichencharakter beanspruchen könnte.
2.3 Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Form ist nicht in dem Sinne technisch notwendig, dass für sie überhaupt keine oder keine wirtschaftlich zumutbare Alternative zur Verfügung stände. Sie ist nicht absolut freihaltebedürftig (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130 f.). Die Form ist vielmehr in dem Sinne technisch bedingt, dass sie mangels zureichender Originalität (oben E. 2.2) als individualisierendes Zeichen monopolisiert werden kann, wenn sie sich - obwohl ursprünglich zum Gemeingut gehörend - im Verkehr als Marke durchgesetzt hat (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131). Die Vorinstanz hat jedoch auch verneint, dass die Beschwerdeführerin die Durchsetzung des Zeichens als Marke im Verkehr glaubhaft gemacht hat (BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332 f.). Sie hat dabei zutreffend berücksichtigt, dass der von der Beschwerdeführerin behauptete und mit entsprechenden Belegen bewiesene Gebrauch der beanspruchten Verpackungsform stets mit dem typischen Schriftzug und dem Namen der Zigaretten der Beschwerdeführerin und zudem in den typischen Farben abgebildet ist. Dass die Vorinstanz - auch unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten Verkaufszahlen - unter diesen Umständen nicht auf eine Durchsetzung der beanspruchten Form der
Verpackung als Hinweis auf das Produkt der Beschwerdeführerin bei den Rauchern in der Schweiz schloss, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die beanspruchte Form der Beschwerdeführerin unterscheidet sich von der üblichen und erwarteten nur durch die Abschrägung der Längskanten und prägt sich somit in der Erinnerung der Adressaten kaum ein. An die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung sind unter diesen Umständen hohe Anforderungen zu stellen. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, wenn sie es als nicht dargetan erachtete, dass das schweizerische Publikum im Zeitpunkt der Anmeldung allein aufgrund der beanspruchten Form die Herstellerin bzw. deren Produkte hätte identifizieren können (BGE 130 III 328 E. 3.4/3.5).
3.
Die Vorinstanz hat der Formmarke der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
4.
Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum und der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: