6B_371/2012 - 2012-10-22 - Straftaten - Mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG; mehrfache Urkundenfälschung; mehrfache Geldwäscherei; Willkür

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_371/2012

Urteil vom 22. Oktober 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Schöbi,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jascha Schneider-Marfels,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG; mehrfache Urkundenfälschung; mehrfache Geldwäscherei; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, 4. Abteilung, vom 16. März 2012.

Sachverhalt:

A.
X.________ war im Deliktzeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 25. September 2007 als Inhaber der Y.________ GmbH faktisch Pächter und Geschäftsführer des Restaurants Z.________ in A.________, welches formell von seiner Tochter geführt wurde. Ihm wird insbesondere die Mitwirkung am Drogenhandel und eine nur teilweise buchhalterische Erfassung des Umsatzes im Restaurant vorgeworfen, weil er im Deliktzeitraum Einnahmen von Fr. 315'518.55 nicht deklariert hatte.

B.
Das Obergericht des Kantons Luzern fand am 16. März 2012 X.________ zweitinstanzlich der mehrfachen Widerhandlung gegen aArt. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 29 StGB) sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig. Es sprach ihn vom Vorwurf der mehrfachen bandenmässigen Widerhandlung gegen das BetmG frei und stellte die Rechtskraft des kriminalgerichtlichen Schuldspruchs wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das ANAG fest. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten (unter Anrechnung von 35 Tagen Untersuchungshaft) und widerrief den vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt bedingt ausgesprochenen Vollzug einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.--.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das obergerichtliche Urteil mit Ausnahme der Ziff. 1 (Widerhandlungen gegen das ANAG), Ziff. 3 (Freispruch von der bandenmässigen Widerhandlung gegen das BetmG) und Ziff. 7 (Verzicht auf Ersatzforderung gemäss Art. 71 StGB) aufzuheben, ihn von der mehrfachen schweren Widerhandlung gegen das BetmG, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen, sämtliche sichergestellten und beschlagnahmten Gelder und Gegenstände (bis auf das Marihuana) herauszugeben sowie eventualiter das Urteil aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).

Der Beschwerdeführer bestreitet den Sachverhalt, ohne Willkür in der Beweiswürdigung oder die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo substanziiert zu begründen. Seine Vorbringen sind appellatorisch. Darauf ist nicht einzutreten (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 am Ende).

2.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen mittäterschaftlich begangener mehrfacher schwerer Widerhandlung gegen das BetmG und macht im Eventualstandpunkt geltend, es sei von Gehilfenschaft auszugehen.

2.1 Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer den Drogenhandel in seinem Restaurant bestens kannte und tolerierte. Er nahm von mindestens fünf Dealern systematisch Geld und Mobiltelefone zur Aufbewahrung entgegen, um diese vor den Strafverfolgungsbehörden zu verstecken. Die Vorinstanz geht für den Deliktszeitraum von einer hochgerechneten Mindestmenge von 1,75 kg Kokain und einem errechneten Deliktsbetrag von Fr. 175'000.-- aus. Der Beschwerdeführer habe den Drogenhandel nicht bloss geduldet. Er und das angewiesene Personal hätten das Drogengeld und die Mobiltelefone entgegengenommen, die Mobiltelefone beschriftet sowie die hinterlegten Geldbeträge notiert und damit aktiv am Drogenhandel mitgewirkt. Er habe das Restaurant nicht bloss für den Drogenhandel zur Verfügung gestellt. Das Restaurant sei als Drogenumschlagplatz bestens bekannt gewesen. Es habe jederzeit mit Polizeikontrollen gerechnet werden müssen. Die Gewerbepolizei habe ihm mehrere Auflagen gemacht. Ohne seine Mitwirkung wäre der Drogenhandel unter diesen Umständen zu riskant gewesen. Die Dealer seien von seiner Mitwirkung abhängig gewesen.

2.2 Gehilfe ist, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet (Art. 25 StGB). Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt (BGE 129 IV 124 E. 3.2; 133 IV 187 E. 3.2). Dies kann bei einer Pannenhilfe (BGE 113 IV 90 E. 2b) oder der blossen Zurverfügungstellung einer Garage anzunehmen sein (Urteil 6P.110/2004 und 6S.326.2004 vom 21. Dezember 2004 E. II/3), nicht aber beim "Zurverfügungstellen" einer Firma, indem deren Mittel und Dienstleistungen für den Drogenhandel benützt werden (vgl. Urteil 6B_608/2011 vom 26. April 2012 E. 2).

Der Beschwerdeführer missachtete die Auflagen der Gewerbepolizei und ermöglichte dadurch den Drogenhandel in seinem Restaurant. Er instruierte sein Personal zu diesem Zwecke. Er nahm Drogengeld und Mobiltelefone zur Aufbewahrung entgegen und schützte damit die Dealer vor dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden. Der Drogenhandel wäre ohne seine Mitwirkung in dieser Form im Restaurant nicht möglich gewesen. Es kann nicht mehr von Gehilfenschaft ausgegangen werden. Sein Tatbeitrag war nach den Umständen für die Tatausführung so wesentlich, "dass sie mit ihm steht oder fällt" (BGE 118 IV 397 E. 2b). Die Vorinstanz nimmt zutreffend Mittäterschaft des Beschwerdeführers an.

3.
Der Beschwerdeführer bringt gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Geldwäscherei vor, die verbrecherische Herkunft des Geldes sei nicht erwiesen. Werde Geldwäscherei bejaht, sei zu beachten, dass er nicht gewusst habe, dass das Geld aus dem Drogenhandel stamme und die Mobiltelefone dazu gedient hätten.

Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe Drogengeld im Umfang von mindestens Fr. 175'000.-- zur vorübergehenden Aufbewahrung im Wissen entgegengenommen, dass es damit dem Zugriff der Polizei entzogen sei oder ein Zugriff zumindest erschwert werde.

Die verbrecherische Herkunft des Geldes ist erstellt (oben E. 1). Die Bestreitung des Vorsatzes ist unbegründet (vgl. BGE 119 IV 242 E. 2). Der Geldwäscherei kann sich auch schuldig machen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (BGE 122 IV 211 E. 3). Die Vorinstanz beurteilt den Tatbestand der mehrfachen Geldwäscherei zu Recht als erfüllt (a.a.O., E. 2b).

4.
Der Beschwerdeführer trägt zum Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung vor, es sei zweifelhaft, ob dieser Tatbestand durch Unterlassung begangen werden könne. Das Nichttippen von Einnahmen in eine Registrierkasse sei kein aktives Tun. Anders als in BGE 100 IV 23 seien in seinem Fall allein die Angaben im Kassaheft vollständig. Nur diese Angaben dienten als Beweis. Den Kassastreifen fehlten Bestimmung und Eignung zum Beweis. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt. Er habe nicht gewusst, dass er sich mit der Anweisung an sein Personal, in Stosszeiten nicht sämtliche Einnahmen zu tippen, strafbar mache. Hätte er die Absicht gehabt, jemanden zu schädigen, hätte er nicht ein Kassabuch geführt. Er habe auch niemanden täuschen wollen. Die Registrierkasse sei für den internen Gebrauch bestimmt gewesen.

Die Vorinstanz stellt fest, in der Deliktszeit seien auf Anweisung des Beschwerdeführers nur etwa ein Fünftel der Einnahmen im Restaurant in die Registrierkasse getippt und Konsumationen in der Höhe von Fr. 315'518.55 nicht erfasst worden. Das Personal habe die Tagesein-nahmen jeweils dem Beschwerdeführer übergeben müssen. Nur die Kontrollstreifen der Registrierkasse hätten Bestandteil der Buchhaltung bilden sollen. Die Angaben des Beschwerdeführers seien als Schutzbehauptungen zu werten.

Falschbeurkundung ist das Erstellen einer echten, aber unwahren Urkunde. Sie erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt (BGE 138 IV 130 E. 2.1). Dies ist der Fall bei der kaufmännischen Buchführung (BGE 132 IV 12 E. 8.1). Die Kontrollstreifen einer Registrierkasse sind Urkunden, weil wegen der Buchführungspflicht des Geschäftsinhabers vermutet wird, der Kassastreifen gebe wahrheitsgemäss und lückenlos Aufschluss, und zwar unabhängig davon, ob er allein oder nur zusammen mit andern Unterlagen zum Beweis taugt (BGE 100 IV 23 E. 1). Durch die Auslassung vereinzelter Einnahmen, die pflichtgemäss hätten aufgezeichnet werden sollen, werden die Betriebsergebnisse ebenso wie durch wahrheitswidriges Tippen einzelner Zahlungen gefälscht (BGE 91 IV 6 E. 1 S. 8). Falschbeurkundung kann ebenso durch Unterlassen ("Auslassung") wie durch Tun ("wahrheitswidriges Tippen") begangen werden (vgl. MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Art. 251 N 52).

Der Beschwerdeführer bzw. sein Personal haben die Einnahmen in ein Kassaheft eingetragen und unvollständig in die Registrierkasse eingetippt. Sie erstellten falsche Buchungsbelege. In dieser Betrachtungsweise liegt ein aktives Tun vor. Die Belege waren für die Geschäftsbuchhaltung bestimmt und sollten gegenüber den Steuerbehörden geringere Einnahmen ausweisen (Urteil S. 17). Schädigungs- und Vorteilsabsicht sowie Täuschungsvorsatz sind gegeben. Der Tatbestand von Art. 251 Ziff. 1 StGB ist auch subjektiv erfüllt.

5.
Die übrigen Rechtsbegehren sind für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde gestellt und nicht begründet. Darauf ist nicht einzutreten.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Seiner finanziellen Lage (Urteil S. 22) ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Oktober 2012

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Briw

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
¹	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
²	...315

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 29 - Eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person, der Gesellschaft oder der Einzelfirma19 obliegt, wird einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese handelt:
^a	als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person;
^b	als Gesellschafter;
^c	als Mitarbeiter mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen in seinem Tätigkeitsbereich einer juristischen Person, einer Gesellschaft oder einer Einzelfirma20; oder
^d	ohne Organ, Mitglied eines Organs, Gesellschafter oder Mitarbeiter zu sein, als tatsächlicher Leiter.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 71 - 1 Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
¹	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
²	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
³	...114

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.