5A_388/2008 - 2008-08-22 - Familienrecht - Vollstreckung des Besuchsrechts

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_388/2008/don

Urteil vom 22. August 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Lorenz Strebel.

Gegenstand
Vollstreckung des Besuchsrechts,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 21. April 2008.

Sachverhalt:

A.
Mit Eheschutzentscheid vom 4. August 2004 regelte das Gerichtspräsidium Z.________ die Nebenfolgen des Getrenntlebens der Parteien und sprach dem Vater ein Besuchsrecht gegenüber der 1997 geborenen Tochter A.________ von Freitag- bis Sonntagabend am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr zu.

B.
Am 7. Oktober 2005 stellte der Vater ein Vollstreckungsgesuch, welches der Gerichtspräsident von B.________ am 11. September 2007 abwies.

Auf Beschwerde des Vaters hin befahl das Obergericht des Kantons Aargau der Mutter mit Urteil vom 21. April 2008, das Kind A.________ dem Vater zur Ausübung des Besuchsrechts zu übergeben, und zwar während drei Monaten am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 9 bis 18 Uhr an einem neutralen Ort (d.h. nicht dem elterlichen Hof) mit sich, in den folgenden drei Monaten zu den gleichen Zeiten ohne räumliche Einschränkung zu oder mit sich und danach gemäss Entscheid vom 4. August 2004.

C.
Gegen diesen Vollstreckungsentscheid hat die Mutter am 13. Juli 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Abweisung des Vollstreckungsgesuchs. Sodann verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 1. Juli 2008 wurde der Beschwerde präsidialiter die aufschiebende Wirkung erteilt. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Vater hat in seiner Vernehmlassung vom 24. Juli 2008 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

1.
Beim Anfechtungsobjekt handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend Vollstreckung einer nicht vermögensrechtlichen Zivilsache; die Rechtsmittelfrist ist eingehalten und die Beschwerde ist damit zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 , Art. 75 Abs. 1 , Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).

Zum einen ergehen Vollstreckungsentscheide auf der Grundlage des kantonalen Zivilprozessrechts und zum anderen ist bereits der zu vollstreckende Eheschutzentscheid eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396 f.). Mit der Beschwerde kann deshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden. Zur Anwendung gelangt diesbezüglich das Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG), weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist, als die Mutter ihre eigene Sicht der Dinge ohne konkrete Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid schildert.

2.
Die Mutter macht geltend, das Kind A.________ hätte vom Obergericht entsprechend den gestellten Verfahrensanträgen angehört und begutachtet werden müssen. Sie rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung der Untersuchungsmaxime und des Willkürverbots. Im Übrigen gehe es nicht darum, ob die am 4. August 2004 richterlich getroffene Lösung seinerzeit adäquat gewesen sei, sondern ob die Vollstreckung im heutigen Zeitpunkt mit dem Kindeswohl vereinbart werden könne, nachdem das Besuchsrecht nie ausgeübt worden sei und sich A.________ der Ausübung strikt verweigere.

3.
Art. 144 Abs. 2 ZGB bestimmt, dass bei Anordnungen über Kinder diese in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören sind, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Norm findet auf alle gerichtlichen Verfahren Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind (vgl. auch Art. 314 Ziff. 1 ZGB bezüglich Kindesschutzmassnahmen); sie gilt deshalb nicht nur im Scheidungs-, sondern auch im Eheschutzverfahren, bei vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 137 ZGB und im Abänderungsverfahren nach Art. 134 ZGB (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.1). Gleiches gilt für die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB, die als allgemeiner Grundsatz ebenfalls in allen Kinderbelangen zur Anwendung kommt.

Vorliegend geht es nicht um ein materielles Erkenntnis-, sondern um ein Vollstreckungsverfahren. In diesem darf der zu vollstreckende Entscheid nicht materiell überprüft werden, auch nicht indirekt dadurch, dass die Vollstreckung auf Dauer verweigert wird (vgl. BGE 107 II 301 E. 7 S. 305; 120 Ia 369 E. 2 S. 373); bei dauerhafter Änderung der Besuchsrechtsordnung hat vielmehr der Sachrichter neu zu entscheiden, weshalb die Suspendierung während der Dauer eines Abänderungsverfahrens in der Regel nicht willkürlich ist (BGE 118 II 392 E. 4c S. 393 f.).
Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die Vollstreckung eines vier Jahre alten Entscheides verlangt wird, und dies, nachdem der Vater das Kind nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid seit dem 12. März (E. 4.5) bzw. 4. August 2004 (E. 2.1) nur sehr selten gesehen hat und das Besuchsrecht während der ganzen Zeit kaum ausgeübt worden ist. Dazu kommt, dass nach den verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen das Verhältnis zwischen den Eltern des Kindsvaters, auf deren Bauernhof er lebt und arbeitet, und der Kindsmutter - auch wenn die angeblichen Handgreiflichkeiten und verbalen Attacken der Grosseltern bestritten sind (offenbar musste aber die Polizei geholt werden) - schwer gestört ist und A.________ Angst hat, auf den Hof zu gehen (E. 2.1 und 4.1.3).

Aufgrund dieser besonderen Situation hat das Obergericht denn auch nicht einfach die Vollstreckung des (ein Besuchsrecht von Freitag- bis Sonntagabend vorsehenden) Entscheides angeordnet, sondern das Besuchsrecht aufgrund des ausserordentlich langen Kontaktunterbruchs und der dadurch offensichtlich hervorgerufenen Entfremdung zwischen Vater und Tochter vollstreckungsmässig dahingehend modifiziert, dass vorerst nur ein Besuchsrechtstag ausserhalb des elterlichen Hofes, anschliessend ein nicht ortsgebundener Besuchsrechtstag und erst in einer dritten Stufe das volle Besuchsrecht ausgeübt werden darf. Damit hat das Obergericht - was in der betreffenden Situation nicht zu beanstanden ist, weil die Maxime des Kindeswohls auch im Vollstreckungsverfahren gilt - von der Sache her materiell in die Rechtslage eingegriffen, und es hat seinen Entscheid denn auch mit einer eigentlichen materiellen Begründung versehen.

In dieser besonderen Situation hätte A.________ aber angehört werden müssen, nachdem eine Anhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich (BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557), A.________ inzwischen elf Jahre alt und vor Obergericht auch ein entsprechender Antrag gestellt worden ist, und nachdem sich die Streitigkeit im Kern um die von der Mutter behaupteten Ängste von A.________ vor dem Vater sowie dessen Umfeld drehte. Hierfür durfte das Obergericht nicht einfach darauf abstellen, dass die Mutter seinerzeit gegen den Eheschutzentscheid kein Rechtsmittel ergriffen hatte, und daraus ableiten, die Ausübung des Besuchsrechts beim Vater sei als unproblematisch erachtet worden (E. 3). Inzwischen sind vier Jahre vergangen und in dieser Zeit haben kaum Kontakte stattgefunden, so dass die Tochter dem Vater offensichtlich entfremdet ist und daher eine ganz andere Situation vorliegt. Dazu kommt, dass sie eine Aufnahme der Besuche strikt ablehnt und es sich dabei um die Willensäusserung eines inzwischen elfjährigen Mädchens handelt. Ohne Kindesanhörung war es dem Gericht in dieser Situation weder möglich, sich ein eigenes und umfassendes Bild von der Meinung und Sichtweise von A.________ zu machen, noch davon, ob die
Verweigerungshaltung auf einem mehr oder weniger autonom gebildeten Kindeswillen gründet oder ob A.________ von ihrer Mutter instrumentalisiert wird, wie dies vom Vater geltend gemacht wird.

Zu all diesen zentralen Fragen können letztlich nur die Ausführungen des Kindes selbst aussagekräftige Entscheidgrundlagen liefern, weshalb sich das Obergericht nicht allein auf die zahlreichen, im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen fremden Quellen (Aussagen der Eltern, der Vormundschaftsbehörde, der Sozialdienste) sowie die anlässlich eines Verfahrens auf Errichtung einer Beistandschaft Ende 2006 oder anfangs 2007 gegenüber der Sozialarbeiterin C.________ gemachte, jedoch nicht bei den Akten liegende Äusserung des Kindes hätte stützen und darüber mutmassen dürfen, ob und inwiefern das Kind durch die elterlichen und grosselterlichen Auseinandersetzungen betroffen sein könnte (E. 4.5).

4.
Infolge Rückweisung zur Anhörung des Kindes werden die weiteren Vorbringen (welche der Parteien sich wie viel oder wie wenig um Kontakte bemüht hat oder allenfalls sogar rechtsmissbräuchlich handelt, insbesondere aber auch die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Kindeswohl) gegenstandslos; im Übrigen könnte die Kontroverse über die Frage des Kindeswohls ohne Anhörung ohnehin materiell nicht adäquat beantwortet werden.

5.
Mit der Rückweisung zur Kindesanhörung ist die Angelegenheit in der Sache offen, weshalb praxisgemäss die Gerichtskosten hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen sind.

Angesichts der offensichtlichen Prozessarmut der Mutter ist deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 BGG) und ist ihr Rolf Liniger als unentgeltlicher Anwalt beizugeben (Art. 64 Abs. 2 BGG); dieser ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen und ihr Gerichtskostenanteil ist einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung des Eventualbegehrens wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. April 2008 aufgehoben und die Sache zur Anhörung des Kindes A.________ sowie zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.

2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt und es wird ihr Rolf Liniger als unentgeltlicher Anwalt beigegeben.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Beschwerdeführerin unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege.

4.
Rechtsanwalt Rolf Liniger wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. August 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
¹	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
²	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
^c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
^d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
³	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
^b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
⁴	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
⁵	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
⁶	...93
⁷	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 134 - 1 Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Kindesschutzbehörde ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
¹	Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Kindesschutzbehörde ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
²	Die Voraussetzungen für eine Änderung der übrigen Elternrechte und -pflichten richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses.215
³	Sind sich die Eltern einig, so ist die Kindesschutzbehörde für die Neuregelung der elterlichen Sorge, der Obhut und die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages zuständig. In den übrigen Fällen entscheidet das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht.216
⁴	Hat das Gericht über die Änderung der elterlichen Sorge, der Obhut oder des Unterhaltsbeitrages für das minderjährige Kind zu befinden, so regelt es nötigenfalls auch den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile neu; in den andern Fällen entscheidet die Kindesschutzbehörde über die Änderung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile.217

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.