2D_35/2022 - 2023-06-22 - Grundrecht - Vergabe Neubau und Ausbau einer neuen Trafostation

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2D 35/2022

Urteil vom 22. Juni 2023

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Hartmann,
Bundesrichterin Ryter,
Gerichtsschreiberin Ivanov.

Verfahrensbeteiligte
Wettbewerbskommission,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. A.________ AG, vertreten durch
Rechtsanwältin Simone Scherrer und/oder
Rechtsanwalt Matthias Niklaus,
2. B.________ AG, vertreten durch
Rechtsanwalt Lukas Blättler,

Beschwerdegegnerinnen,

Politische Gemeinde U.________,
U.________
SG.

Gegenstand
Vergabe Neubau und Ausbau einer neuen Trafostation,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, Abteilung I, vom 11. November 2022 (B 2022/69).

Sachverhalt:

A.
Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde U.________ erteilte im freihändigen Verfahren am 15. Juli 2020 der B.________ AG die Zuschläge für den Neubau des Gebäudes der Trafostation 42 und für Ausbauarbeiten zu Nettopreisen von Fr. 117'371.30 und von Fr. 125'226.10 (je inklusive Mehrwertsteuer). Die Planungsarbeiten hatte die A.________ AG erbracht. In dieser Zeit war C.________ sowohl bei der B.________ AG als auch bei der A.________ AG Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei der B.________ AG übte er zudem die Funktion des Geschäftsführers aus.

B.
Eine gegen die Zuschläge gerichtete Beschwerde der Wettbewerbskommission (WEKO) wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung I, mit Entscheid vom 11. November 2022 ab.

C.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 (Postaufgabe) erhebt die WEKO subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid vom 11. November 2022 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Zuschläge der Gemeinde U.________ an die B.________ AG vom 15. Juli 2020 betreffend die Aufträge "Neubau neue Trafostation V.________ in U.________" und "Ausbau neue Trafostation V.________ in U.________" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränken und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes darstellen würden. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht, die A.________ AG und die B.________ AG schliessen auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde. Die Politische Gemeinde U.________ schliesst sich der Vernehmlassung der B.________ AG an und verzichtet im Übrigen auf eine separate Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit voller Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 144 II 184 E. 1; 143 III 140 E. 1).

1.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 83 lit. f BGG - abgesehen von hier nicht massgebenden Ausnahmen - unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 1) und wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) nicht erreicht (Ziff. 2). Dieser beträgt bei Lieferungen und Dienstleistungen Fr. 150'000.-- und bei Bauleistungen Fr. 2'000'000.--. Die beiden Eintretensvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 144 II 184 E. 1.2; 143 II 120 E. 2.2; 140 I 285 E. 1.1).
Vorliegend beträgt der Auftragswert für das Projekt "Neubau Gebäude Trafostation V.________" Fr. 117'371.30 und für das Projekt "Ausbau Neubau Gebäude Trafostation V.________" Fr. 125'226.10 (je inklusive Mehrwertsteuer), sodass der massgebende Schwellenwert nicht erreicht ist, und zwar ungeachtet dessen, ob es sich bei den in Frage stehenden Leistungen um Bau- oder Dienstleistungen handelt. Dies wird auch von keiner Seite bestritten. Zudem behauptet die WEKO nicht, dass sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellen würde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht somit nicht zur Verfügung und wird zu Recht nicht erhoben.
Da die vorliegende Beschwerde den Bereich des kantonalen öffentlichen Beschaffungswesens beschlägt, ist zu prüfen, ob die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff.) zulässig ist (vgl. Urteil 2D 24/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2 und 1.3). In diesem Zusammenhang ist vorab die Legitimation der WEKO zur Erhebung dieses Rechtsmittels zu klären.

2.
Die WEKO stützt ihre Legitimation auf Art. 9 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Sie macht im Wesentlichen geltend, diese Bestimmung stelle eine spezialgesetzliche Grundlage dar, die sie auch zur Erhebung der subsidiären Verfassungsbeschwerde berechtige. Sie beruft sich dabei insbesondere auf die Entstehungsgeschichte dieses Artikels sowie auf verschiedene Lehrmeinungen.

2.1. Das Bundesgerichtsgesetz sieht in Art. 89 Abs. 2 lit. d vor, dass Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt, vor Bundesgericht beschwerdeberechtigt sind. Der Systematik des BGG entsprechend gilt diese Beschwerdebefugnis nur für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Nach Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die Wettbewerbskommission Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Das Bundesgericht hat bereits anerkannt, dass dieser Artikel eine spezialgesetzliche Bestimmung darstellt, welche in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG die WEKO dazu legitimiert, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu führen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.5; Urteil 2C 919/2014 vom 21. August 2015 E. 4.1).

2.2. Nach Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Ein Beschwerderecht für Behörden - analog zu Art. 89 Abs. 2 BGG - enthalten die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes über die Verfassungsbeschwerde nicht, was die WEKO im Übrigen selbst anerkennt.

2.3. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 9 Abs. 2bis BGBM, wie die WEKO vorbringt, eine spezialgesetzliche Grundlage darstellt, die sie - in Abweichung von den allgemeinen Bestimmungen des BGG - (auch) zur Führung der subsidiären Verfassungsbeschwerde legitimiert.
Das Bundesgericht hat sich bisher einzig mit der Legitimation der WEKO zur Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausdrücklich befasst. Es ist im Rahmen eines Grundsatzentscheids - unter Hinweis auf die Materialien - zum Schluss gelangt, dass das Beschwerderecht der WEKO nach dem Willen des Gesetzgebers auf Entscheide beschränkt ist, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen und auf Beschaffungen, die den massgebenden Schwellenwert erreichen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.5). Auf die gleichzeitig erhobene Verfassungsbeschwerde der WEKO ist das Bundesgericht in jenem Fall mit Blick auf deren Subsidiarität gegenüber der als zulässig erachteten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht eingetreten (vgl. dort. E. 1.4.4).
Sodann hat das Bundesgericht die Legitimation öffentlich-rechtlicher Körperschaften bzw. juristischer Personen des öffentlichen Rechts zur Verfassungsbeschwerde - bis auf einzelne Ausnahmen - verneint (vgl. z.B. BGE 146 I 195 E. 1.2.1; 145 I 239 E. 5.1; ausführlich dazu E. 3.4 hiernach). Die sich hier stellende Frage, ob die WEKO aufgrund einer spezialgesetzlichen Grundlage zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde legitimiert sei, hat das Bundesgericht indessen noch nicht geprüft.

3.
Ob die Beschwerdebefugnis der WEKO gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM sich auch auf die Verfassungsbeschwerde erstreckt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

3.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 148 II 203 E. 4.1; 143 III 600 E. 2.7; 142 V 466 E. 3.2; 140 I 305 E. 6.1). Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck (BGE 142 III 402 E. 2.5.1; 124 II 372 E. 5).

3.2. Wie bereits ausgeführt, kann die WEKO gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt (vgl. E. 2.1 hiervor). Der Wortlaut ist in allen drei Sprachfassungen identisch (französisch: "La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours"; italienisch: "La Commissione della concorrenza può interporre ricorso per far accertare che una decisione limita in modo inammissibile l'accesso al mercato"). Der allgemein gehaltene Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine eindeutigen Schlüsse hinsichtlich der vorliegend zu klärenden Frage zu.

3.3. In historisch-teleologischer Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

3.3.1. Art. 9 Abs. 2bis BGBM wurde im Rahmen einer Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 16. Dezember 2005 eingefügt und ist am 1. Juli 2006 in Kraft getreten (AS 2006 2363). Die Einführung des Beschwerderechts der WEKO gründet auf den Gesetzesvorschlägen zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (vgl. Botschaft vom 24. November 2004 über die Änderung des Binnenmarktgesetzes [nachfolgend: Botschaft BGBM], BBl 2005 465, S. 489 f.).
Das Beschwerderecht der WEKO hat insbesondere zum Zweck, einen funktionierenden Wettbewerb sicherzustellen bzw. die Verwirklichung des Binnenmarkts voranzutreiben, indem offene und zentrale Fragen des Marktzugangs gerichtlich geklärt werden können. Aus diesem Grund wurde dieses auf blosse Feststellung und nicht auf eine Leistung ausgerichtet. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei Beschränkungen des freien Marktzugangs in erster Linie private und erst in zweiter Linie öffentliche Interessen tangiert werden (vgl. Botschaft BGBM, a.a.O., BBl 2005 465, S. 490).

3.3.2. Aus der Botschaft des Bundesrats ergibt sich, dass die Beschwerdelegitimation der WEKO auf das Bundesgerichtsgesetz abgestützt werden sollte. So wird namentlich - unter Hinweis auf den damaligen Stand der parlamentarischen Beratungen zum Bundesgerichtsgesetz - ausgeführt, dass das Beschwerderecht der WEKO auf Entscheide beschränkt werden solle, die rechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen und Beschaffungen über den massgebenden Schwellenwert betreffen. Zudem wird darauf hingewiesen, dass für das Beschwerderecht der WEKO grundsätzlich die allgemeinen Regeln des künftigen Bundesgerichtsgesetzes zur Anwendung gelangen sollen. Schliesslich wird präzisiert, dass mit der Ausübung dieses Rechts bis zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes zu warten sei, falls das revidierte BGBM früher in Kraft treten sollte (vgl. Botschaft BGBM, a.a.O., BBl 2005 465, S. 489 f.).

3.3.3. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur hier interessierenden Änderung des BGBM wurde eine Ausweitung der Beschwerdelegitimation der WEKO vor Bundesgericht ausdrücklich thematisiert. Anlass dazu bildete ein Antrag der Mehrheit des Nationalrats, Art. 9 Abs. 2bis BGBM (in der vom Bundesrat vorgeschlagenen [vgl. BBl 2005 507] und aktuell geltenden Fassung) um folgenden Zusatz zu ergänzen: "Darin eingeschlossen ist die Beschwerde an das Bundesgericht gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens".
Mit dieser Ergänzung wurde bezweckt, das Beschwerderecht der WEKO - in Abweichung vom Bundesgerichtsgesetz - auf den so genannten "unterschwelligen" Bereich auszudehnen bzw. ihr die Möglichkeit einzuräumen, gegebenenfalls subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu erheben (vgl. AB 2005 N 892 f., Voten Schneider und Pelli). Demgegenüber wollte die Minderheit des Nationalrats am ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats festhalten und das Beschwerderecht der WEKO im Einklang mit dem Bundesgerichtsgesetz auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beschränken. Argumentiert wurde unter anderem mit dem Umstand, dass die WEKO nicht Trägerin verfassungsmässiger Rechte sein könne (vgl. insb. AB 2005 N 891 f., Votum Leutenegger Oberholzer). In der Folge wurde im Nationalrat der Antrag der Mehrheit angenommen (AB 2005 N 893).
In der anschliessenden ständerätlichen Debatte sprach sich indessen nur eine Minderheit für die Ausweitung des Beschwerderechts der WEKO bzw. die Schaffung einer Sonderregelung gegenüber dem Bundesgerichtsgesetzes aus (vgl. AB 2005 S 765 f. und S. 767, Voten Schiesser). Der Ständerat schloss sich schliesslich der Position der Minderheit des Nationalrats bzw. dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats an und verwarf die Schaffung eines Beschwerderechts der WEKO im "unterschwelligen Bereich" (AB 2005 S 767).
Nachdem der Nationalrat in der zweiten Lesung an seiner Auffassung festgehalten hatte (vgl. das Ergebnis der Abstimmung, AB 2005 N 1622), blieb der Ständerat im Rahmen der Differenzbereinigung bei seinem Entscheid, das Beschwerderecht der WEKO vor Bundesgericht nicht auszudehnen (vgl. AB 2005 S 1050). Die Mehrheit des Ständerats erachtete die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung mit Blick auf die Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs als ausreichend. Zudem wurden unter anderem Befürchtungen geäussert, dass eine allfällige Ausweitung des Beschwerderechts der WEKO der mit dem Bundesgerichtsgesetz bezweckten Entlastung des Bundesgerichts zuwiderlaufen würde und dass die WEKO gegenüber anderen beschwerdeberechtigten Behörden privilegiert würde (vgl. AB 2005 S 1048 f., Voten Germann, Stadler und Wicki).
Am Ende der Differenzbereinigung stimmte der Nationalrat dem Antrag des Ständerats zu (AB 2005 N 1785), womit eine Ausweitung des Beschwerderechts der WEKO auf Beschaffungen im "unterschwelligen Bereich" endgültig abgelehnt wurde.

3.3.4. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Beschwerderecht der WEKO vor Bundesgericht nach dem Willen des Gesetzgebers im Einklang mit dem Bundesgerichtsgesetz ausgestaltet werden sollte. Dieses sieht die Behördenbeschwerde im Verfahren der Verfassungsbeschwerde nicht vor. Die Schaffung einer vom BGG abweichenden Regelung für die WEKO wurde zwar ausführlich diskutiert, im Ergebnis jedoch abgelehnt. Die Hinweise in der Eingabe der WEKO auf die parlamentarischen Beratungen beziehen sich auf Voten einzelner National- und Ständeräte, die sich für eine Ausweitung des Beschwerderechts der WEKO ausgesprochen hatten, berücksichtigen jedoch das Ergebnis der Schlussabstimmung in der Bundesversammlung nicht.

3.4. Die Anerkennung der Legitimation der WEKO zur Führung der Verfassungsbeschwerde erscheint auch mit Blick auf das System der Bundesrechtspflege nicht sachgemäss. So kann mit der Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Diese stehen in erster Linie natürlichen sowie juristischen Personen des Privatrechts zu. Öffentlich-rechtliche Körperschaften bzw. juristische Personen des öffentlichen Rechts sind als Inhaberinnen hoheitlicher Gewalt grundsätzlich keine Trägerinnen verfassungsmässiger Rechte (vgl. BGE 146 I 195 E. 1.2.1; 145 I 239 E. 5.1; je mit Hinweisen; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Aubry Girardin et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 3. Aufl. 2022, N. 3 zu Art. 115 BGG). Anders verhält es sich nur, wenn diese nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (vgl. BGE 145 I 239 E. 5.1; 144 II 77 E. 5.5; 140 I 285 E. 1.2).
Eine solche Ausnahmekonstellation kann hier bereits deshalb nicht vorliegen, weil die WEKO über keine Rechtspersönlichkeit verfügt und somit keine öffentlich-rechtliche Körperschaft bzw. juristische Person des öffentlichen Rechts ist. Zudem bezweckt deren Beschwerderecht, wie bereits erwogen, insbesondere die Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs (vgl. E. 3.3.1 hiervor). Es dient somit nicht der Durchsetzung eigener rechtlich geschützter Interessen der WEKO, sondern der Wahrung öffentlicher Interessen, sodass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die WEKO durch einen Submissionsentscheid wie eine Privatperson betroffen sein kann.

3.5. Unter Hinweis darauf, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht Trägerinnen verfassungsmässiger Rechte sind, wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass sich das Beschwerderecht der Personen, Organisationen und Behörden gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG nicht auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erstreckt (vgl. FRÉSARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 115 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer [Hrsg.], SHK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 115 BGG; mit Bezug auf die WEKO vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 1769 sowie ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, N. 450).
Zwar trifft es zu, wie die WEKO zu Recht bemerkt, dass verschiedene Autoren die Legitimation der WEKO zur Führung der Verfassungsbeschwerde bejahen. So vertritt namentlich BIAGGINI die Auffassung, Art. 9 Abs. 2bis BGBM stelle eine spezialgesetzliche Grundlage dar, welche der WEKO nicht nur bei der ordentlichen Beschwerde, sondern auch im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde ein Beschwerderecht einräume (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 115 BGG). Allerdings wird diese Ansicht nicht näher erläutert; der Autor weist einzig auf BGE 141 II 113 E. 1.5 hin, welcher jedoch nur die Beschwerdelegitimation der WEKO zur Führung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten explizit behandelt (vgl. auch E. 2.3 hiervor).
Auch die weiteren Autoren, auf welche sich die WEKO in ihrer Beschwerdeschrift bezieht, begründen ihre Auffassung nicht weiter (vgl. HANS-JAKOB MOSIMANN, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde: Anwendungsbereich und Verhältnis zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde, in: ZBl 108/2007 S. 597 ff., 606 [Fn 63]; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, S. 2035) bzw. verweisen auf die bereits zitierte Lehrmeinung von BIAGGINI (so MARTIN KOCHER, Die bundesgerichtliche Kontrolle von Steuernormen, 2018, N. 1041; HEINZ AEMISEGGER, in: Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock, Praxiskommentar BGG, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 115 BGG) oder auf einzelne Voten im National- und Ständerat, ohne jedoch das Ergebnis der Schlussabstimmung zu berücksichtigen (so ALEXANDER MISIC, Verfassungsbeschwerde: das Bundesgericht und der subsidiäre Schutz verfassungsmässiger Rechte [Art. 113 -199 BGG], Diss. Zürich 2011, S. 208 N. 380).
Folglich lassen sich den zitierten Lehrmeinungen keine Argumente entnehmen, welche die Bejahung der Legitimation der WEKO im Verfahren der Verfassungsbeschwerde nahelegen und die getätigte Auslegung hinreichend in Frage stellen.

4.
Im Ergebnis sprechen sowohl die historisch-teleologische Auslegung von Art. 9 Abs. 2bis BGBM als auch das System der Bundesrechtspflege gegen ein Beschwerderecht der WEKO im Verfahren der Verfassungsbeschwerde.

5.

5.1. Mit Blick auf die vorangegangenen Erwägungen ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde mangels Legitimation der WEKO nicht einzutreten.

5.2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die WEKO hat der A.________ AG und der B.________ AG für das bundesgerichtliche Verfahren je eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Politische Gemeinde U.________ hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Die WEKO hat die A.________ AG und die B.________ AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung I, mitgeteilt.

Lausanne, 22. Juni 2023

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin

Die Gerichtsschreiberin: D. Ivanov

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 29 Prüfung - 1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
¹	Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
²	Bestehen Zweifel, ob das Bundesgericht oder eine andere Behörde zuständig ist, so führt das Gericht mit dieser Behörde einen Meinungsaustausch.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
^a	Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
^b	Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
^c	Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
^c1	die Einreise,
^c2	Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
^c3	die vorläufige Aufnahme,
^c4	die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
^c5	Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
^c6	die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
^d	Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
^d1	vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
^d2	von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
^e	Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
^f	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
^fbis	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200963;
^f1	sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
^f2	der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201961 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
^g	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
^h	Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
ⁱ	Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
^j	Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
^k	Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
^l	Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
^m	Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
ⁿ	Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
ⁿ¹	das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
ⁿ²	die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
ⁿ³	Freigaben;
^o	Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
^p	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:68
^p1	Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
^p2	Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199769,
^p3	Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201071;
^q	Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
^q1	die Aufnahme in die Warteliste,
^q2	die Zuteilung von Organen;
^r	Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3472 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200573 (VGG) getroffen hat;
^s	Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
^s1	...
^s2	die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
^t	Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
^u	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576);
^v	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
^w	Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^x	Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201680 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
^y	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
^z	Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201683 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 52 Beschwerde - 1 Gegen Verfügungen der Auftraggeberinnen ist eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig:
¹	Gegen Verfügungen der Auftraggeberinnen ist eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig:
^a	bei Lieferungen und Dienstleistungen: ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert;
^b	bei Bauleistungen: ab dem für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert.
²	Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann mit der Beschwerde nur die Feststellung beantragt werden, dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt; dies gilt nicht für Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 53 Absatz 1 Buchstaben i. Ausländische Anbieterinnen sind zur Beschwerde nur zugelassen, soweit der Staat, in dem sie ihren Sitz haben, Gegenrecht gewährt.
³	Für Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts ist das Bundesgericht direkt zuständig.
⁴	Zur Beurteilung von Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesgerichts setzt das Bundesgericht eine interne Rekurskommission ein.
⁵	Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach Anhang 5 Ziffer 1 Buchstaben c und d besteht kein Rechtsschutz.

SR 943.02 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz BGBM Art. 9 Rechtsschutz - 1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
¹	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
²	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
^a	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
^b	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
^c	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben.25
^2bis	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.26
³	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt.27
⁴	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

SR 943.02 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz BGBM Art. 9 Rechtsschutz - 1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
¹	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
²	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
^a	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
^b	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
^c	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben.25
^2bis	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.26
³	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt.27
⁴	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 89 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde sind ferner berechtigt:
^a	die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann;
^b	das zuständige Organ der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals;
^c	Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt;
^d	Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
³	In Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c) steht das Beschwerderecht ausserdem jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 115 Beschwerderecht - Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGBM:	9
BGG:	29 66 68 83 89 113 115 116 199
BoeB:	52