Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1081/2017

Urteil vom 21. Dezember 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Bianchi.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Rechtswidriger Aufenthalt,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Juli 2017 (SB170089).

Sachverhalt:

A.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief mit Verfügung vom 7. Mai 2010 die Niederlassungsbewilligung von X.________ und wies ihn aus der Schweiz weg. X.________ focht den Widerruf erfolglos bis vor Bundesgericht an.
Nachdem X.________ am 24. November 2014 vor Bundesgericht mit seiner gegen das abgelehnte Revisionsgesuch geführten Beschwerde ebenfalls unterlag, hielt er sich bis zu seiner Verhaftung am 6. Mai 2015 ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz auf.

B.
Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis verurteilte X.________ mit Strafbefehl vom 6. Mai 2015 wegen rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG) für den Zeitraum vom 24. November 2014 bis 6. Mai 2015 zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Dagegen erhob er Einsprache und beantragte die Einstellung des Strafverfahrens in Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie.

C.
Mit Verfügung vom 27. August 2015 stellte das Bezirksgericht Horgen das Strafverfahren ein. Dagegen führte die Staatsanwaltschaft Beschwerde beim Obergericht Zürich. Das Obergericht hob die Einstellungsverfügung am 27. Juni 2016 auf und wies die Sache zurück. Mit Urteil vom 19. Januar 2017 sprach das Bezirksgericht X.________ wegen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Dagegen erhob X.________ Berufung beim Obergericht Zürich.

D.
Das Obergericht sprach X.________ am 10. Juli 2017 des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt. Da ihm nach Abweisung seines Revisionsgesuchs etwas Zeit zugestanden werden müsse, um seine Ausreise zu organisieren, verurteilte das Obergericht ihn für den Zeitraum vom 10. Januar 2015 bis zum 6. Mai 2015.

E.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und das Strafverfahren sei einzustellen. Eventualiter sei er freizusprechen und subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, seine Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG verstosse gegen die EU-Rückführungsrichtlinie.
Das Rückkehrverfahren im Sinne der EU-Rückführungsrichtlinie sei im Zeitraum vom 10. Januar 2015 bis 6. Mai 2015 nicht abgeschlossen gewesen. Die Behörden hätten im Rahmen von Art. 64e
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 64e Verpflichtungen nach Eröffnung einer Wegweisungsverfügung - Die zuständige Behörde kann Ausländerinnen und Ausländer nach der Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichten:
a  sich regelmässig bei einer Behörde zu melden;
b  angemessene finanzielle Sicherheiten zu leisten;
c  Reisedokumente zu hinterlegen.
AuG, Art. 69 ff
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 69 Anordnung der Ausschaffung
1    Die zuständige kantonale Behörde schafft Ausländerinnen und Ausländer aus, wenn:
a  diese die Frist, die ihnen zur Ausreise gesetzt worden ist, verstreichen las­sen;
b  deren Weg- oder Ausweisung sofort vollzogen werden kann;
c  diese sich in Haft nach den Artikeln 76 und 77 befinden und ein rechtskräftiger Aus- oder Wegweisungsentscheid oder ein rechtskräftiger Entscheid über die Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB152 oder Artikel 49a oder 49abis MStG153 vorliegt.
2    Haben Ausländerinnen oder Ausländer die Möglichkeit, rechtmässig in mehrere Staaten auszureisen, so kann die zuständige Behörde sie in das Land ihrer Wahl ausschaffen.
3    Die zuständige Behörde kann die Ausschaffung um einen angemessenen Zeitraum aufschieben, wenn besondere Umstände wie gesundheitliche Probleme der betroffe­nen Person oder fehlende Transportmöglichkeiten dies erfordern. Die zuständige Behörde bestätigt der betroffenen Person den Aufschub der Ausschaffung schriftlich.154
4    Die zuständige Behörde stellt vor der Ausschaffung von unbegleiteten minderjäh­rigen Ausländerinnen und Ausländern sicher, dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem Vormund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden, welche den Schutz des Kindes gewährleisten.155
. AuG und Art. 73 ff
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 73 Kurzfristige Festhaltung
1    Die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons kann Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung festhalten:
a  zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltssta­tus;
b  zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit, soweit dazu ihre persönliche Mitwirkung erforderlich ist.
2    Die Person darf nur für die Dauer der erforderlichen Mitwirkung oder Befragung sowie des allenfalls erforderlichen Transports, höchstens aber drei Tage festgehalten werden.
3    Wird eine Person festgehalten, so muss sie:
a  über den Grund ihrer Festhaltung informiert werden;
b  die Möglichkeit haben, mit den sie bewachenden Personen Kontakt aufzuneh­men, wenn sie Hilfe benötigt.
4    Dauert die Festhaltung voraussichtlich länger als 24 Stunden, so ist der betroffenen Person zuvor Gelegenheit zu geben, dringliche persönliche Angelegenheiten zu erledigen oder erledigen zu lassen.
5    Auf Gesuch hin hat die zuständige richterliche Behörde die Rechtmässigkeit der Festhaltung nachträglich zu überprüfen.
6    Die Dauer der Festhaltung wird nicht an die Dauer einer allfälligen Ausschaf­fungshaft, Vorbereitungshaft oder Durchsetzungshaft angerechnet.
. AuG nicht alles Zumutbare unternommen, um ihn auszuschaffen. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz fälschlicherweise festgehalten, dass ihm die Haft-/Ausschaffungsanordnung bereits am 12. März 2015 und nicht erst am 6. Mai 2015 eröffnet worden sei. Die Verurteilung verstosse auch unter Berücksichtigung des zum Anklagezeitpunkt hängigen Asylverfahrens gegen die EU-Rückführungsrichtlinie.

1.2. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 IV 249 ausführlich und grundlegend mit der Vereinbarkeit der Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Aufenthaltes mit der EU-Rückführungsrichtlinie befasst. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfernung nicht. Im Gegensatz zu einer Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden (BGE 143 IV 249, Regeste und E. 1.6.2 bis 1.9 S. 257 ff. mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 6B 1055/2017 vom 9. November 2017 E. 2.6.1).

1.3. Die Vorinstanz erwägt, im Verfahren seien sämtliche verhältnismässigen Zwangsmassnahmen zur Ausschaffung des Beschwerdeführers angewendet worden. Nachdem ihm die Haft-/Ausschaffungsanordnung am 12. März 2015 eröffnet worden sei, sei er am 6. Mai 2015 in Administrativhaft genommen worden. Aufgrund seines Gesundheitszustands habe er jedoch am selben Tag wieder aus der Haft entlassen werden müssen. Es sei nicht nur eine Zwangsmassnahme angeordnet worden, sondern deren Vollzug sei mit der Verhaftung auch eingeleitet worden. Da der Beschwerdeführer berechtigt sei, sich bis zum Abschluss seines am 6. Mai 2015 anlässlich der Befragung der Kantonspolizei gestellten Asylgesuchs in der Schweiz aufzuhalten, könne die Ausreise bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens nicht zwangsweise durchgesetzt werden.

1.4. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der ausgefällten Geldstrafe das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Behörden hätten nicht alles Zumutbare unternommen, um ihn auszuschaffen resp. das Rückkehrverfahren sei noch nicht abgeschlossen gewesen, unbehelflich. Insofern ist auch das am 6. Mai 2015 und damit nach dem tatrelevanten Zeitraum gestellte Asylgesuch für die Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht von Bedeutung. Unter Berücksichtigung der EU-Rechtsprechung ist vorliegend massgebend, dass die ausgesprochene Geldstrafe die Entfernung nicht erschwert (BGE 143 IV 249 E. 1.9 S. 260 f.; E. 3 nachfolgend).
Mangels Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens im Sinne von Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts
1    Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensicht­lich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entschei­dend sein kann.
2    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.83
BGG ist auf die Sachverhaltsrüge des Beschwerdeführers betreffend den Zeitpunkt der Eröffnung der Haft-/Ausschaffungsanordnung nicht einzugehen.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückführungsrichtlinie stehe der Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes entgegen, wenn die Ausreise nicht an seinem Verhalten gescheitert sei. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, sich nicht um seinen Reisepass bemüht zu haben, da er im Besitz eines gültigen Reisepasses gewesen sei. Der zwangsweise Vollzug sei nicht an ihm, sondern an seinem gesundheitlichen Zustand gescheitert, der nach Einschätzung des beigezogenen Notfallpsychiaters die Einweisung in eine psychiatrische Klinik erforderte. Mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B 713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.5 bringt er vor, der Schuldspruch lasse sich unter Berücksichtigung der EU-Rückführungsrichtlinie nicht damit begründen, dass er die Schweiz nicht freiwillig verlassen habe, obwohl er dazu verpflichtet war und ihm die Ausreise auch möglich war.

2.2. Art. 115 Abs. 1 lit. b
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person objektiv unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220 f.; Urteil 6B 1055/2017 vom 9. November 2017 E. 2.3.1). Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 220 mit Hinweis). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 220 f. mit Hinweisen).

2.3. Die Vorinstanz erwägt, die Ausreise sei am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert, da sich dieser nicht um die Beschaffung eines neuen Passes bemüht habe. Anlässlich der polizeilichen Befragung habe er angegeben, sich nicht darum bemüht zu haben, da er diesen ja nicht brauche.

2.4. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen, wonach sich der Beschwerdeführer nicht um einen neuen Pass bemüht hat, rügt der Beschwerdeführer nicht als willkürlich (Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV). Sie sind deshalb für das Bundesgericht massgebend (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vor­instanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.92
und 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vor­instanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.92
BGG). Im Übrigen ist dem Zuführungsauftrag der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. März 2015 zu entnehmen, dass bei der Verhaftung nach dem gültigen kosovarischen Pass des Beschwerdeführers zu suchen sei. Aus dem Verhaftungsrapport der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 6. Mai 2015 geht hervor, dass dieser Pass nicht auffindbar war und der Beschwerdeführer angab, ihn vor einem Jahr verloren zu haben (Verhaftungsrapport Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 6. Mai 2015). Wenn der Beschwerdeführer nun geltend macht, ihm könne nicht vorgeworfen werden, sich nicht um einen neuen Pass gekümmert zu haben, ist ihm nicht zu folgen. Er hätte sich entweder um den Ersatz des verlorenen Passes bemühen oder - wenn auf seinen abweichenden Sachverhalt abgestellt würde - seinen gültigen Pass vorlegen müssen. In beiden Fällen ist die erforderliche Mitwirkung bei der Papierbeschaffung nicht zu erkennen.
Im Zuführungsauftrag vom 12. März 2015 wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer unter psychischen Störungen leide. Am 6. Mai 2015 hat er auf die Frage der Kantonspolizei Zürich, ob er momentan gesund sei, geantwortet, dass er "momentan ein bisschen krank" sei und verneint, Medikamente zu brauchen (Einvernahmeprotokoll der Kantonspolizei Zürich vom 6. Mai 2015, Frage 11 f.). Kurz darauf musste die Kantonspolizei Zürich die Haftentlassung resp. Zuführung des Beschwerdeführers an das Sanatorium A.________ wegen einer psychotischen Dekompensation mit Suizidalität verfügen. Darauf beruhend ist jedoch nicht davon auszugehen und zudem vorinstanzlich nicht festgestellt, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im tatrelevanten Zeitraum vom 10. Januar 2015 bis am 6. Mai 2015 eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet und dadurch die Ausreise verhindert hätte. Die Rückführung ist demnach am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Urteil 6B 713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.5 ist im Zusammenhang mit dem Verhalten des Beschwerdeführers nicht einschlägig, da dort die im Hinblick auf die Ausschaffung getroffenen Massnahmen zu beurteilen waren (E.1; BGE 143 IV 249 E. 1.9 S. 260 f.).

3.

3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, unter Berücksichtigung der EU-Rechtsprechung (Urteil C 430/11 i.S. Md Sagor vom 6. Dezember 2012, Rz. 47) müsse sichergestellt sein, dass die in eine Freiheitsstrafe umgewandelte Geldstrafe beendet werde, sobald seine Ausschaffung möglich sei. Art. 115 Abs. 4
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG vermöge dies nicht zu gewährleisten, da die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung im Urteilszeitpunkt vorliegen müssen und es nicht möglich sei, später gestützt auf Art. 115 Abs. 4
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b  sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c  eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d  nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2    Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Ein­reisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.405
3    Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4    Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.406
5    Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.407
6    Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.408
AuG auf das Urteil zurückzukommen. Sollte gemäss Art. 36 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 36
1    Soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg (Art. 35 Abs. 3) uneinbringlich ist, tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Ein Tagessatz entspricht einem Tag Freiheitsstrafe. Die Ersatzfreiheitsstrafe entfällt, soweit die Geldstrafe nachträglich bezahlt wird.
2    Wurde die Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde verhängt, so ent­scheidet das Gericht über die Ersatzfreiheitsstrafe.
StGB an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe treten, wäre nicht sichergestellt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe beendet werde, sobald er ausgeschafft werden könnte.

3.2. Die Vorinstanz erwägt, die abstrakte Möglichkeit der Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe genüge nicht, um eine Unvereinbarkeit mit der EU-Rückführungsrichtlinie zu begründen.

3.3. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung des Tagessatzes gebührend berücksichtigt worden. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen verfügt er aufgrund seiner IV-Rente und der Unterstützung durch seine Eltern über monatliche Nettoeinkünfte von mind. Fr. 2'470.-- und hat weder Schulden noch Familien- oder sonstige Unterstützungspflichten (angefochtenes Urteil, E. 1.5, mit Verweis auf das Urteil des Bezirksgerichts, E. 4.3). Die auf diesen Feststellungen beruhende Bemessung des Tagessatzes hat der Beschwerdeführer nicht angefochten. Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse ist es ihm durchaus möglich, die Geldstrafe freiwillig zu bezahlen resp. kann die Vollzugsbehörde gegebenenfalls gemäss Art. 35 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 35
1    Die Vollzugsbehörde bestimmt dem Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu sechs Monaten.27 Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern.
2    Besteht der begründete Verdacht, dass der Verurteilte sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen wird, so kann die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen.
3    Bezahlt der Verurteilte die Geldstrafe nicht fristgemäss, so ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an, wenn davon ein Ergebnis zu er­war­ten ist.
StGB die Betreibung anordnen.
Bei dieser Ausgangslage liegen keine Gründe vor, welche die Annahme einer unzulässigen Verzögerung im Sinne der EU-Rückführungsrichtlinie durch die ausgesprochene Geldstrafe rechtfertigen. Eine allfällige Umwandlung nach Art. 36 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 36
1    Soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg (Art. 35 Abs. 3) uneinbringlich ist, tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Ein Tagessatz entspricht einem Tag Freiheitsstrafe. Die Ersatzfreiheitsstrafe entfällt, soweit die Geldstrafe nachträglich bezahlt wird.
2    Wurde die Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde verhängt, so ent­scheidet das Gericht über die Ersatzfreiheitsstrafe.
StGB ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die ausgefällte Geldstrafe ist mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auf­erlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
und 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG). Die Gerichtskosten sind angesichts seiner finanziellen Verhältnisse praxisgemäss herabzusetzen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auf­erlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
i.V.m. Art. 65 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 65 Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwi­schen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
2    Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
3    Sie beträgt in der Regel:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
4    Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
a  über Sozialversicherungsleistungen;
b  über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
c  aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
d  nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
5    Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestim­mung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Dezember 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Bianchi
Decision information   •   DEFRITEN
Decision : 6B_1081/2017
Date : 21. Dezember 2017
Published : 11. Januar 2018
Court : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Straftaten
Regeste : Rechtswidriger Aufenthalt


Legislation register
AuG: 64e  69  73  115
BGG: 64  65  66  97  105
BV: 9
StGB: 35  36
BGE-register
125-II-217 • 130-II-56 • 143-IV-249
Weitere Urteile ab 2000
6B_1055/2017 • 6B_1081/2017 • 6B_713/2012 • C_430/11
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