5A_808/2020 - 2020-10-21 - Diritto di famiglia - Regelung der Scheidungsnebenfolgen

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 808/2020

Urteil vom 21. Oktober 2020

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Langner,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Simmen,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Scheidungsverfahren (Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. September 2020 (LC200013-O/Z03).

Sachverhalt:
Mit Urteil vom 14. Mai 2018 (BGE 144 III 298) wurde die Ehe der rubrizierten Parteien durch das Bundesgericht geschieden; die Nebenfolgen blieben ungeregelt.
Mit Verfügung vom 19. März 2020 verwies das Bezirksgericht Zürich das Güterrecht in ein separates Verfahren und regelte die Kinderbelange (elterliche Sorge, Kontaktrecht, Weisungen, Besuchsrechtsbeistandschaft, verschiedene Anordnungen finanzieller Natur, Unterhaltsbeiträge).
Dagegen erhob der Vater Berufung. Mit Teilurteil vom 3. Juli 2020 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung) als offensichtlich unbegründet ab. Sodann setzte es der Mutter mit Verfügung gleichen Datums Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort.
Fristgerecht reichte diese eine Berufungsantwort ein. Gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung, in welcher sie insbesondere eine Korrektur der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung verlangte.
Diesbezüglich trat das Obergericht mit Beschluss vom 17. September 2020 auf die Anschlussberufung nicht ein.
Gegen diesen Beschluss hat die Mutter am 29. September 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht. Ferner ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Erwägungen:

1.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Anschlussberufung nicht auf den Gegenstand der Hauptberufung beschränkt sei, sondern grundsätzlich sämtliche Regelungen des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils angefochten werden könnten. Es hat befunden, dass dieser Grundsatz aber vorliegend in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung nicht zum Tragen komme, weil diesbezüglich die Hauptberufung zufolge offensichtlicher Unbegründetheit sofort abgewiesen worden sei und die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen habe, so dass er in Rechtskraft erwachsen sei. An dieses Teilurteil sei die Kammer gebunden und darauf könne im Rahmen des weiteren Berufungsverfahrens nicht mehr zurückgekommen werden, auch nicht auf eine entsprechende Anschlussberufung hin.

2.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 59 und 236 ZPO rügt, sind ihre Ausführungen nicht nachvollziehbar. Das Obergericht hat gerade anerkannt, dass mit der Anschlussberufung auch Punkte zum Anfechtungsthema gemacht werden können, die in der Hauptberufung nicht aufgegriffen worden sind. Eine Anschlussberufung kann indes nur erhoben werden, soweit überhaupt eine Hauptberufung hängig ist. Dies war aber in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung im Zeitpunkt der Einreichung der Anschlussberufung nicht mehr der Fall, weil diesbezüglich am 3. Juli 2020 bereits das Urteil ergangen war; es fehlte mithin an der Basis für einen "Anschluss". Deshalb geht das Vorbringen, mit dem Teilentscheid sei im Zusammenhang mit der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung einzig die Hauptberufung, nicht aber ihre Anschlussberufung beurteilt worden, was nunmehr nachgeholt werden müsse, ohne dass das Teilurteil eine Bindewirkung haben könne, an der Sache vorbei.

Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 313 ZPO und von Art. 29 Abs. 2 BV geltend. Ihre Ausführungen zu Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO mögen zutreffen; insbesondere wird in der Lehre verschiedentlich erwähnt, dass die Regelung von lit. b insofern verunglückt sei, als eine offensichtlich unbegründete Berufung gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO der Gegenpartei gar nicht erst zugestellt werden dürfte (z.B. STERCHI, in: Berner Kommentar, N 19 zu Art. 313 ZPO; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3. Aufl. 2016, N 3 und 50 zu Art. 313 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar (Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander), 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 313 ZPO). Indes übergeht die Beschwerdeführerin, dass das Obergericht in Bezug auf die Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung gerade nach Art. 312 Abs. 1 ZPO vorgegangen ist, indem es diesen Berufungspunkt sofort beurteilt und nur in Bezug auf die übrigen Punkte zur Einreichung einer Berufungsantwort eingeladen hat. Bei dieser Ausgangslage geht es entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht um ein Dahinfallen der Anschlussberufung im Sinn von Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO, sondern
vielmehr bestand von Anfang an kein Raum für eine Anschlussberufung zum betreffenden Streitpunkt, weil dieser bei der Einladung zur Berufungsantwort bereits beurteilt war. Insofern geht nicht nur die Rüge der falschen Anwendung von Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO, sondern auch die Rüge der Gehörsverletzung an der Sache vorbei: Dem Vorgehen nach Art. 312 Abs. 1 ZPO liegt just zugrunde, dass die Gegenpartei diesbezüglich nicht zur Berufungsantwort eingeladen wird und demzufolge auch nicht Anschlussberufung einreichen kann (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 3017, Rz. 1382; REETZ/HILBER, a.a.O., N 52 zu Art. 313 ZPO). In diesem gesetzlichen Konzept - welches ohnehin nicht der Verfassungskontrolle zugänglich wäre (Art. 190 BV) - liegt keine Beschneidung des rechtlichen Gehörs begründet: Eine Partei kann nicht darauf vertrauen, dass die Gegenpartei ein Rechtsmittel ergreifen werde, und ihre eigenen Rügen für diesen Fall aufsparen; vielmehr hätte die Beschwerdeführerin ihrerseits eine Hauptberufung erheben müssen, soweit sie mit der erstinstanzlichen Regelung nicht einverstanden war.

Soweit die Beschwerdeführerin im Kontext mit Art. 313 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV schliesslich vorbringt, das Obergericht hätte die Hauptberufung nicht aufteilen und einen Aspekt sofort beurteilen bzw. eine Beschwerdeantwort nur in Bezug auf die weiteren Themen einholen dürfen, so hätte sie eine dahingehende Rechtsverletzung mit einem gegen den Teilentscheid und/oder die Verfügung vom 3. Juli 2020 gerichteten Rechtsmittel geltend machen müssen. Indem sie dies unterliess, ist der Teilentscheid vom 3. Juli 2020 in Rechtskraft erwachsen. Die nunmehr aufgeworfene Rechtsfrage ist heute gegenstandslos, denn über das mangels Ergreifung von Rechtsmitteln rechtskräftig abgeurteilte Thema der Besuchsrechts-/ Betreuungsregelung kann nicht ein zweites Mal materiell entschieden werden. Mithin ist das Obergericht zu Recht auf den diesbezüglichen Teil der Anschlussberufung nicht eingetreten.

3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet ist.

Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

4.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Oktober 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 59 Principio - 1 Il giudice entra nel merito di un'azione o istanza se sono dati i presupposti processuali.
¹	Il giudice entra nel merito di un'azione o istanza se sono dati i presupposti processuali.
²	Sono presupposti processuali segnatamente:
^a	l'interesse degno di protezione dell'attore o instante;
^b	la competenza per materia e per territorio del giudice;
^c	la capacità di essere parte e la capacità processuale;
^d	l'assenza di litispendenza altrove;
^e	l'assenza di regiudicata;
^f	la prestazione degli anticipi e della cauzione per le spese giudiziarie.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 236 Decisione finale - 1 Se la causa è matura per il giudizio, la procedura si conclude con una decisione di merito o con una decisione di non entrata nel merito.
¹	Se la causa è matura per il giudizio, la procedura si conclude con una decisione di merito o con una decisione di non entrata nel merito.
²	Il tribunale statuisce a maggioranza.
³	Ad istanza della parte vincente, vengono ordinate misure d'esecuzione.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 313 Appello incidentale - 1 Nella risposta all'appello la controparte può appellare in via incidentale.
¹	Nella risposta all'appello la controparte può appellare in via incidentale.
²	L'appello incidentale decade se:
^a	l'autorità giudiziaria superiore non entra nel merito dell'appello principale;
^b	...
^c	l'appello principale è ritirato prima che il giudice inizi a deliberare.

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¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 313 Appello incidentale - 1 Nella risposta all'appello la controparte può appellare in via incidentale.
¹	Nella risposta all'appello la controparte può appellare in via incidentale.
²	L'appello incidentale decade se:
^a	l'autorità giudiziaria superiore non entra nel merito dell'appello principale;
^b	...
^c	l'appello principale è ritirato prima che il giudice inizi a deliberare.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 312 Risposta all'appello - 1 L'autorità giudiziaria superiore notifica l'appello alla controparte invitandola a presentare per scritto le proprie osservazioni, eccetto che l'appello sia manifestamente improponibile o manifestamente infondato.
¹	L'autorità giudiziaria superiore notifica l'appello alla controparte invitandola a presentare per scritto le proprie osservazioni, eccetto che l'appello sia manifestamente improponibile o manifestamente infondato.
²	Il termine di risposta è di 30 giorni.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.