Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts
Prozess
{T 7}
H 328/03
Urteil vom 21. September 2004
III. Kammer
Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Hochuli
Parteien
Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
1. K.________,
2. P.________,
Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, Willisauerstrasse 11, 6122 Menznau,
Vorinstanz
Obergericht des Kantons Uri, Altdorf
(Entscheid vom 27. Oktober 2003)
Sachverhalt:
A.
Die Restaurant Bar X.________ GmbH mit Sitz in Y.________ war vom 1. Januar 1996 bis 3. Mai 1999 der Ausgleichskasse Hotela als Arbeitgeberin angeschlossen. Wegen finanzieller Schwierigkeiten wurde der Betrieb auf Ende ........ 1999 eingestellt und ein Rechtsanwalt mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragt. Am ........ 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ........ 2001 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügungen vom 24. April 2002 forderte die Ausgleichskasse von den ehemaligen Gesellschaftern und Geschäftsführern K.________ und P.________ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge, einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag, Betreibungskosten und Verzugszinsen, in Höhe von je Fr. 11'992.85. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch.
B.
Am 27. Mai 2002 reichte die Ausgleichskasse beim Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Klage ein und beantragte, K.________ und P.________ seien zu verpflichten, der Ausgleichskasse Schadenersatz im verfügten Betrag zu leisten.
Mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 wies das Obergericht des Kantons Uri die Klage mit der Begründung ab, die Ausgleichskasse habe auf Grund von Mitteilungen des Liquidators vom 9. Juli 1999 und 2. März 2001 sowie der am ........ 2001 erfolgten Löschung der Gesellschaft im Handelsregister Kenntnis vom Schaden erhalten. Die Verfügungen vom 24. April 2002 seien damit erst nach Ablauf der einjährigen Frist von aArt. 82 Abs. 1

C.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und macht geltend, Kenntnis vom Schaden im Sinne der Rechtsprechung habe die Ausgleichskasse erst auf Grund der Mitteilung über die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven vom ........ 2001 erhalten, so dass die Schadenersatzverfügungen vom 24. April 2002 rechtzeitig ergangen seien. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Während die Beschwerdegegner auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, beantragt die Ausgleichskasse Hotela Gutheissung derselben.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132



2.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht geändert worden. So wurde die Regelung von Art. 82


SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
3.
Gemäss aArt. 82 Abs. 1

Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 129 V 195 Erw. 2.3 mit Hinweisen). Ausnahmsweise kann eine zumutbare Schadenskenntnis schon vor der Auflage des Kollokationsplanes gegeben sein, so etwa, wenn die Ausgleichskasse auf Grund von Gläubigerversammlungen vernimmt, dass ihre Forderung mit Sicherheit ungedeckt bleibt; dabei genügt die zumutbare Kenntnis eines Teilschadens (BGE 126 V 447 Erw. 3b und 452 Erw. 2a mit Hinweisen). Die für das ordentliche Konkursverfahren geltenden Regeln gelangen grundsätzlich auch bei Durchführung des summarischen Konkursverfahrens zur Anwendung, da dessen Anordnung noch keine Kenntnis des Schadens begründet (BGE 129 V 195 Erw. 2.3 mit Hinweisen). Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fällt die zumutbare Kenntnis des Schadens in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) massgeblich ist (BGE 129 V 196 Erw 2.3). Voraussetzung ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz des
Schadens, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (BGE 128 V 12 Erw. 5a mit Hinweisen).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs am ........ 2001 eröffnet und am ........ 2001 mangels Aktiven eingestellt. Aus den Akten geht hervor, dass die Gesellschaft ihren Betrieb bereits Ende ........ 1999 eingestellt hatte. Am 9. Juli 1999 setzte der mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragte Rechtsanwalt die Gläubiger von der Geschäftsaufgabe in Kenntnis und machte sie darauf aufmerksam, dass praktisch keine Aktiven mehr vorhanden seien. In einem Schreiben vom 2. März 2001 teilte er der Ausgleichskasse mit, seitens des kantonalen Amtes für Justiz sei mangels eines gesetzmässigen Domizils eine Auflösung der Gesellschaft von Amtes wegen angedroht worden. Weil die Gesellschafter keine Mittel für die Liquidation zur Verfügung stellen könnten, seien sie mit einer Auflösung von Amtes wegen einverstanden. Sie hätten gegenüber der Gesellschaft noch relativ hohe Lohnforderungen, weshalb "nichts zu holen" sei. Am ........ 2001 wurde die Gesellschaft in Anwendung von Art. 88a

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
Die Vorinstanz schliesst hieraus, die Ausgleichskasse habe bereits auf Grund des Schreibens des Liquidators vom 9. Juli 1999 wissen müssen, dass der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft eingestellt worden sei und somit keine weiteren Einkünfte mehr erzielt worden seien. Sodann habe ihr bewusst sein müssen, dass nur geringe Aktiven zur Deckung der Forderungen vorhanden gewesen seien. Das weitere Schreiben des Liquidators vom 2. März 2001 mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass nicht einmal genügend finanzielle Mittel zur Durchführung der Liquidation vorhanden gewesen seien, habe zumindest auf einen Teilschaden schliessen lassen. Auch die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister habe klar darauf hingedeutet, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden sei. Spätestens mit der Publikation der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vom ........ 2001 habe die Kasse vom Schaden Kenntnis erhalten, weshalb die Schadenersatzverfügungen vom 24. April 2002 verspätet seien.
Das beschwerdeführende BSV hält dem im Wesentlichen entgegen, Mitteilungen des Schuldners oder seines Vertreters genügten nicht für die Kenntnis des Schadens durch die Ausgleichskasse, ebenso wenig die Auflösung der Gesellschaft in Anwendung von Art. 708 Abs. 4

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 708 |

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 86 |
4.2 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Mitteilungen des Liquidators vom 9. Juli 1999 und 2. März 2001 und der Umstand, dass die Gesellschaft den Betrieb Ende ........ 1999 eingestellt hatte, darauf schliessen liessen, dass der Ausgleichskasse ein Verlust drohte. Dies genügt nach der Rechtsprechung (Erw. 3 hievor) indessen nicht für die Annahme, die Verwaltung habe bereits auf Grund dieser Mitteilungen, spätestens aber im Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vom ........ 2001 Kenntnis vom Schaden im Sinne von aArt. 82 Abs. 1

Konkurseröffnung erfolgten. Auch wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig war, hatte die Kasse die Beiträge zunächst im Betreibungsverfahren einzufordern. Eine tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt erst vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung zu Verlust gekommen ist (BGE 113 V 258 Erw. 3c). Mangels eines Verlustscheines konnte die Ausgleichskasse keine Schadenersatzverfügungen gegen die Gesellschaftsorgane erlassen. Daraus, dass die Gesellschaft ihren Betrieb Ende ........ 1999 eingestellt hatte und am ........ 2001 im Handelsregister gelöscht wurde, lässt sich ebenfalls keine Kenntnis vom Schaden im Sinne von aArt. 82 Abs. 1


SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 89 Revision, Revisionsstelle, Auflösung und Löschung - Für die Revision, für die Revisionsstelle, für die Auflösung, für den Widerruf der Auflösung und für die Löschung der Genossenschaft gelten die Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. |

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 86 |
der Fall, sodass die Schadenersatzverfügungen vom 24. April 2002 rechtzeitig ergingen. Im Übrigen wäre die Rechtzeitigkeit selbst dann zu bejahen, wenn auf die Publikation der Konkurseröffnung abgestellt würde, welche am ........ 2001 erfolgte.
4.3 Was die Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung der Schaden dann eingetreten ist, wenn im Hinblick auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren eingebracht werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5c mit Hinweisen). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Entstehung des Schadens indessen nur im Rahmen der absoluten fünfjährigen Verwirkungsfrist von aArt. 82 Abs. 1


mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzforderung nach sich ziehen können, bedeute nicht, dass eine solche Annahme nur dann zulässig wäre, wenn der Verlust durch einen formellen Akt einer das SchKG anwendenden Behörde festgestellt worden sei. Das Gericht hat indessen weder in jenem noch in späteren Fällen je auf eine Information seitens der Beitragspflichtigen abgestellt, um eine ausnahmsweise vorzeitige Schadenskenntnis zu begründen. Insbesondere aber konnten die Gesellschaftsorgane vor der Konkurseröffnung mangels eines Pfändungsverlustscheines schadenersatzrechtlich gar nicht belangt werden. Es war bis dahin kein Schaden eingetreten, welcher Gegenstand einer Schadenersatzverfügung hätte bilden können (BGE 113 V 258 Erw. 3c i.f.). Auch wenn die Ausgleichskasse aufgrund der Mitteilungen des Liquidators vom 9. Juli 1999 und 2. März 2001 damit rechnen musste, dass sie mit der Beitragsforderung zu Verlust kommen werde, war sie im Hinblick auf die Subsidiarität der Organhaftung nicht befugt, die Beitragsausstände gestützt auf Art. 52

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
aufgelöst wurde. Zum einen erfolgte die Auflösung der Gesellschaft nicht mangels Aktiven, sondern weil die Gesellschaft über kein gesetzmässiges Domizil mehr verfügte (Art. 88a

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
|
1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.293 |
3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts294 über die unerlaubten Handlungen.295 |
4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.296 |
5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG297 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
5.
Nach dem Gesagten lässt sich der angefochtene Entscheid mit dem Bundesrecht (aArt. 82 Abs. 1

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 27. Oktober 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und der Hotela Ausgleichskasse des SHV und des SRV, zugestellt.
Luzern, 21. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: