B_22/05 - 2005-07-21 - Prévoyance professionnelle

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
B 22/05

Urteil vom 21. Juli 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Arnold

Parteien
M.________, 1954, Beschwerdeführer, vertreten durch den Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband, Froburgstrasse 4, 4600 Olten,

gegen

Personalvorsorgestiftung der S.________ AG
in Liquidation, c/o N.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Candrian, Weidhuobli 29, 6430 Schwyz,

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 6. Dezember 2004)

Sachverhalt:
A.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die durch M.________ gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2003 (betreffend Abweisung der Klage auf Zusprechung einer vollen Invalidenrente durch die Personalvorsorgestiftung der S.________ AG) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es den kantonalen Gerichtsentscheid aufhob und die Sache an die Vorinstanz zurückwies, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Klage neu entscheide (Urteil vom 18. Juni 2004, B 75/03, Dispositiv-Ziff. 1). Es begründete sein Urteil in Erw. 4.3 wie folgt: "Mit der Feststellung, dass die (zur Invalidität führende) Arbeitsunfähigkeit im Februar 1995 eintrat, ist - entgegen Vorinstanz und Verfahrensbeteiligten - noch nicht abschliessend über die Begründetheit des Anfechtungs- und Streitgegenstand (vgl. hiezu Erw. 2.3) bildenden Anspruchs auf eine Invalidenrente nach BVG gegenüber der Beschwerdegegnerin entschieden. Der Umstand, dass nach den Parteivorbringen einzig strittig war, ob die rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1. Mai 1988 bis 31. Januar 1991 eingetreten ist, bewirkt keine Einschränkung des Prüfungsgegenstandes in der Weise, dass der
Rentenanspruch nur unter einem bestimmten Blickwinkel (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit während eines von den Parteien umschriebenen Zeitraums) zu prüfen wäre. Nach Lage der Akten fragt sich vielmehr, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Februar 1995 nicht als Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nach BVG unterstand, was, soweit die entsprechenden tatbeständlichen Voraussetzungen nachträglich zu bejahen wären (vgl. hiezu Erw. 3.2.2 hievor), eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin nach sich ziehen würde. Die Akten enthalten gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der Tätigkeit für die S.________ AG auch in den Jahren nach 1990 trotz der privatrechtlich als Auftrag umschriebenen Vertragsverhältnisse (...) berufsvorsorgerechtlich als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist. So finden sich bei den Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung insbesondere zwei offenbar durch die Beschwerdegegnerin ausgestellte Lohnausweise (vom 7. Februar 1994 und 8. Februar 1995) für die Jahre 1993 und 1994, wonach der Beschwerdeführer Fr. 73'150.- (im Jahre 1993) und Fr. 24'000.- (im Jahre 1994) von der S.________ AG bezogen hat und die Firma für
die entsprechenden Betreffnisse ihrerseits Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hat (1993: Fr. 8851.15; 1994: 2904.-). Diese Beiträge finden sich beim Zusammenzug der Individuellen Konten wieder und bildeten daher Grundlage des massgeblichen durchschnittlichen Jahreseinkommens der ausgerichteten IV-Renten. Gemäss der durch die Organe der IV eingeholten Auskunft der Veranlagungsbehörde Kreis X.________ vom 17. Januar 1996 hat der Beschwerdeführer nie Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit deklariert. Ferner liegen in den Akten Bestätigungen und Rechnungen für vom Beschwerdeführer namens der S.________ AG veranstalteten Kurse und Seminarien, die bis ins Jahr 1995 hineinreichen.

Mit Blick auf diese Unklarheiten geht die Sache - in Nachachtung der Untersuchungsmaxime (Erw. 2.3) und des Grundsatzes, wonach die Verpflichtung zum rückwirkenden Anschluss beziehungsweise die Durchsetzung der Versicherungspflicht hinsichtlich aller Arbeitnehmer mit koordiniertem Lohn (Erw. 3) nicht der Verjährung gemäss Art. 41 Abs. 1 BVG unterliegt (SZS 1998 S. 387 Erw. 7) - zwecks ergänzender Abklärung und neuem Entscheid über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurück. Das kantonale Gericht wird dabei das in Erw. 3 in fine zur Bedeutung des AHV-Statuts Gesagte zu berücksichtigen haben."
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich lud die S.________ AG in Liquidation zum Verfahren bei, führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Klage des M.________ ab (verfahrensleitende Verfügungen vom 13. Juli und 14. Oktober 2004; Entscheid vom 6. Dezember 2004).
C.
M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und im Hauptpunkt das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren um Zusprechung einer vollen Invalidenrente ab 1. Februar bis 31. März 1996 sowie ab 1. September 1997 erneuern.

Die Personalvorsorgestiftung der S.________ AG und die S.________ AG, beide in Liquidation, beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 In tatsächlicher Hinsicht ist - darüber besteht nach Lage der Akten zu Recht allseits Einigkeit - davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für die S.________ AG vom 1. Mai 1988 bis Ende August 1995 interne und externe Informatikseminare leitete. Er tat dies in der Zeit vom 1. Mai 1988 bis 31. Dezember 1990 als "Informatik-Instruktor" gestützt auf den am 22. Dezember 1987/6. Januar 1988 geschlossenen Arbeitsvertrag, vom 1. September 1991 bis 30. August 1992 sowie vom 1. April 1993 bis zum 1. April 1994 auf der Grundlage zweier "Rahmenverträge über Ausbildungsdurchführung und -entwicklung" (vom 27. Juni 1991 und 1./23. April 1993) und schliesslich in den Jahren 1994 und 1995 auf der Basis von "Einzelverträgen" (zwei Seminare vom 6. bis 24. Juni und vom 7. bis 25. November 1994 sowie - letztmals - ein Seminar vom 14. bis 30. August 1995).
1.2 Uneinigkeit besteht hinsichtlich der streitentscheidenden Frage, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Februar 1995 als Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nach BVG unterstand. Das kantonale Gericht verneinte dies, indem es den Beschwerdeführer bezüglich der Tätigkeit für die S.________ AG integral, d.h. auch über die Beendigung des Arbeitsvertrages auf den 31. Dezember 1990 hinaus, als Arbeitnehmer (im Sinne des BVG) qualifizierte, aber auf Grund der wenigen, kurzzeitigen Einsätze in den Jahren 1994 und 1995 gestützt auf Art. 1 Abs. 1 lit. b BVV 2 (befristete Arbeitsverträge von höchstens drei Monaten) auf eine Ausnahme vom Versicherungsobligatorium erkannte. Die Beschwerdegegnerin sowie die als Mitinteressierte beigeladene S.________ AG pflichten dem bloss im Ergebnis bei, weil der Beschwerdeführer ihrer Auffassung nach ab 1991 als Selbstständigerwerbender nicht obligatorisch zu versichern gewesen sei. Der Beschwerdeführer hält dafür, er habe ab September 1991 als Unselbstständigerwerbender für die S.________ AG Arbeit auf Abruf geleistet, weshalb er gemäss BVG obligatorisch zu versichern gewesen sei.
2.
2.1 Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach BVG sind die ahv-rechtlichen Kriterien massgebend, ohne dass das AHV-Beitragsstatut formell verbindlich wäre (BGE 129 V 240 Erw. 3 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht hat die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Abgrenzung der selbstständigen (Art. 9 Abs. 1 AHVG) von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG) zutreffend dargelegt (vgl. BGE 123 V 162 Erw. 1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. Die Anwendung dieser Grundsätze im Falle von freien Mitarbeitern auf dem Gebiete der EDV führt in der Regel zur Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit, sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbstständige Erwerbstätigkeit spricht (Urteil A. vom 30. Dezember 1992, H 110/92, Erw. 4 mit Hinweisen, zusammengefasst in AHI 1993 S. 14). In AHI 2001 S. 58 ff. (65 f.) führte das Eidgenössische Versicherungsgericht präzisierend aus, trotz fehlendem Unternehmerrisiko sei bei Vorliegen einer qualifizierten arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit auf selbstständige Erwerbstätigkeit zu erkennen. Andernfalls würde das Kriterium der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit im eigentlichen Sinn ausgeschaltet mit der Folge, dass freie
EDV-Mitarbeiter wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch in keinem Fall mehr als selbstständigerwerbend eingestuft werden könnten, was offensichtlich nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde.
2.2 Ob der Beschwerdeführer mit der Vorinstanz über das Ende des vom 1. Mai 1988 bis 31. Dezember 1990 wirksamen Arbeitsvertrages hinaus, d.h. auch bezüglich der rahmen- und einzelvertraglich erbrachten Arbeiten beitragsrechtlich als unselbstständigerwerbend zu qualifizieren ist, ist kontrovers (Erw. 1.2). Dafür spricht, dass die S.________ AG auf den an den Beschwerdeführer geleisteten Entgelten paritätische Beiträge entrichtete, der Beschwerdeführer kein spezifisches Unternehmerrisiko trug und er nicht qualifiziert arbeitsorganisatorisch unabhängig im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 2.1) war.

Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Hinsichtlich der hier allein interessierenden Frage, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Februar 1995 als Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nach BVG unterstand, ist entscheidend, dass im Frühjahr 1995 jedenfalls kein festes, fortdauerndes Arbeitsverhältnis bestand. Der vom Beschwerdeführer behauptete Arbeitsvertrag auf Abruf ist weder bewiesen noch nach Lage der Akten durch ergänzende Beweisvorkehren beweisbar. Gegen ein entsprechendes besonderes Arbeitsverhältnis spricht der aktenkundige Umstand, dass der Beschwerdeführer immer dann - aber eben auch nur dann - für die S.________ AG tätig sein konnte, wenn der durch die Firma ausgeschriebene Kurs zustande kam, ohne dass er in der Zeit, in der er nicht arbeitete, gegen Entgelt ganz oder teilweise rufbereit zu sein hatte (vgl. BGE 124 III 251 f. Erw. 3; Giacomo Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gelegenheitsarbeit, in: AJP 1998 S. 1411 ff. und S. 1416 ff. mit Hinweisen). Zieht man in Betracht, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1994 und 1995 nur insgesamt drei Seminare für die S.________ AG leitete und dabei insgesamt bloss wenige Wochen
im Einsatz stand, ist, sofern die entsprechenden Arbeiten mit der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer beitragsrechtlich als unselbstständigerwerbend qualifiziert werden, von einzelnen, jeweils klar weniger als drei Monate dauernden Arbeitsverhältnissen auszugehen, mit der Folge, dass im Februar 1995 gestützt auf Art. 1 Abs. 1 lit. b BVG keine obligatorische Versicherungspflicht mehr bestanden hat.
3.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Zu prüfen bleibt die Frage der Parteientschädigung. Der obsiegenden Personalvorsorgestiftung der S.________ AG in Liquidation steht keine Entschädigung zu, weil sie als BVG-Versicherer unter Art. 159 Abs. 2 OG fällt und kein Ausnahmefall im Sinne der Rechtsprechung vorliegt (BGE 119 V 456 Erw. 6b, 112 V 361 Erw. 6, je mit Hinweisen; RKUV 1984 Nr. K 573 S. 83 Erw. 7). Die ebenfalls obsiegende Mitinteressierte S.________ AG in Liquidation hat Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers (Art. 159 OG; BGE 97 V 32 Erw. 5; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 6b). Mit Blick darauf, dass die Mitinteressierte und die Beschwerdegegnerin ihre Interessen durch den selben Rechtsvertreter geltend machen liessen und dieser für seine Mandanten eine gemeinsame Vernehmlassung einreichte, ist die Entschädigung auf Fr. 1250.- festzusetzen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat der beigeladenen S.________ AG in Liquidation für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der S.________ AG in Liquidation zugestellt.
Luzern, 21. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 41 Prescription des droits et conservation des pièces - 1 Le droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n'aient pas quitté l'institution de prévoyance lors de la survenance du cas d'assurance.
¹	Le droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n'aient pas quitté l'institution de prévoyance lors de la survenance du cas d'assurance.
²	Les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 CO133 sont applicables.
³	Après un délai de dix ans à compter de l'âge de référence selon l'art. 13, les avoirs déposés sur des comptes ou des polices de libre passage conformément à l'art. 10 de l'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage134 sont transférés au fonds de garantie; celui-ci les affecte au financement de la Centrale du deuxième pilier.
⁴	Lorsqu'il n'est pas possible d'établir la date de naissance de l'assuré avec exactitude, les avoirs de libre passage, pour lesquels les institutions qui les gèrent n'ont aucune nouvelle des assurés ou de leurs héritiers pendant dix ans, sont maintenus auprès des institutions jusqu'en l'an 2010. Passé ce délai, ils sont transférés au fonds de garantie. Celui-ci en dispose conformément à l'al. 3.
⁵	Le fonds de garantie satisfait aux prétentions qui peuvent être prouvées par l'assuré ou ses héritiers et qui résultent d'avoirs transférés conformément aux al. 3 et 4.
⁶	Les prétentions qui n'ont pas été exercées conformément à l'al. 5 se prescrivent lorsque l'assuré a eu 100 ans ou aurait eu 100 ans.
⁷	Les al. 1 à 6 sont aussi applicables aux créances découlant de contrats entre institutions de prévoyance et institutions d'assurances soumises à la surveillance des assurances.
⁸	Le Conseil fédéral édicte des dispositions concernant la conservation des pièces en vue de l'exercice des droits des assurés.

SR 831.441.1 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) OPP-2 Art. 1 Cotisations et prestations - (art. 1, al. 2 et 3, LPP)
¹	Le plan de prévoyance est considéré comme adéquat lorsque les conditions prévues aux al. 2 et 3 sont remplies.
²	Conformément au modèle de calcul:
^a	les prestations réglementaires ne dépassent pas 70 % du dernier salaire ou revenu AVS assurables perçus avant la retraite, ou
^b	le montant total des cotisations réglementaires de l'employeur et des salariés destinées au financement des prestations de vieillesse ne dépasse pas annuellement 25 % de la somme des salaires AVS assurables pour les salariés, ou les cotisations de l'indépendant destinées au financement des prestations de vieillesse ne dépassent pas annuellement 25 % du revenu AVS assurable.
³	Pour les salaires dépassant le montant-limite supérieur selon l'art. 8, al. 1, LPP, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, ajoutées à celles de l'AVS, ne doivent pas, selon le modèle de calcul, dépasser 85 % du dernier salaire ou revenu AVS assurables perçus avant la retraite.
⁴	Si le plan de prévoyance prévoit le versement des prestations en capital, l'adéquation est déterminée sur la base des prestations correspondantes versées sous forme de rente au taux de conversion réglementaire ou, en l'absence de taux de conversion réglementaire, au taux de conversion minimal fixé à l'art. 14, al. 2, LPP.
⁵	Un plan de prévoyance avec le choix de la stratégie de placement d'après l'art. 1e est considéré comme adéquat lorsque:
^a	les conditions prévues à l'al. 2, let. b, sont remplies, et que
^b	pour le calcul du montant maximal de rachats, des cotisations supérieures à 25 % en moyenne du salaire assuré par année de cotisations possible, intérêts non compris, ne peuvent pas être prises en compte.6

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
^a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
^b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
^c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
^d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
^e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
^f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 1 But - 1 La prévoyance professionnelle comprend l'ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, ensemble avec les prestations de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d'un cas d'assurance vieillesse, décès ou invalidité.
¹	La prévoyance professionnelle comprend l'ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, ensemble avec les prestations de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d'un cas d'assurance vieillesse, décès ou invalidité.
²	Le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ou le revenu assuré des travailleurs indépendants ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS.
³	Le Conseil fédéral précise les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance. Il peut fixer un âge minimal pour la retraite anticipée.