Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
I 30/05

Urteil vom 21. Juni 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler

Parteien
K.________, 1945, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hardy Landolt, Abläschstrasse 88, 8750 Glarus,

gegen

IV-Stelle Glarus, Zwinglistrasse 6, 8750 Glarus, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, Glarus

(Entscheid vom 14. Dezember 2004)

Sachverhalt:
A.
Der 1945 geborene K.________ ersuchte im August 2002 die Invalidenversicherung um eine Rente. Mit Verfügung vom 16. September 2003 und Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2003 lehnte die IV-Stelle Glarus das Leistungsbegehren ab.
B.
Die Beschwerde des K.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 ab.
C.
K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf eine Dreiviertelrente, eventualiter eine halbe Invalidenrente habe. Im Weitern sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Die IV-Stelle stellt keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat zum streitigen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung erwogen, der Versicherte habe vor Eintritt des Gesundheitsschadens nach dem Unfall vom 31. August 2001 den Sommer über in der Schweiz Gelegenheitsarbeiten ausgeführt und sich den Winter über in Südamerika als Bauer betätigt. Diese gewohnte Lebensweise hätte er nach seinen eigenen glaubwürdigen Angaben ohne die gesundheitlichen Beeinträchtigungen beibehalten. Er sei daher für die Invaliditätsbemessung als hypothetisch vollzeitlich Erwerbstätiger zu betrachten. In Bezug auf die angeblich selbstständige Tätigkeit als Bauer in Südamerika bestehe keine rechtlich relevante Invalidität. Insbesondere werde ein erhöhter Personalaufwand als Folge des Gesundheitsschadens weder behauptet noch rechtsgenüglich dargetan. Mit den im Sommer in der Schweiz ausgeübten Gelegenheitsarbeiten habe der Versicherte durchschnittlich Fr. 22'000.- verdient. Dieser Betrag stelle das hypothetische Valideneinkommen dar, da er überwiegend wahrscheinlich als Gesunder sich voraussichtlich dauernd mit solch bescheidenen Einkünften begnügt hätte. Beim Invalideneinkommen sei von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % für körperlich leichtere Tätigkeiten auszugehen. Aufgrund der
Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02) könnte somit der Versicherte unter Berücksichtigung eines leidensbedingten und dem Alter Rechnung tragenden Abzugs von 15 % ein Einkommen von Fr. 46'480.- erzielen (12 x Fr. 4557.- x 0,85; vgl. LSE 02 S. 43 sowie BGE 124 V 322 Erw. 3b/aa und BGE 126 V 75). Aus einem Valideneinkommen von Fr. 44'000.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 46'480.- resultiere keine Invalidität.
2.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist die Invaliditätsbemessung anders vorzunehmen. Da er voraussichtlich seinen «Lebensrhythmus» beibehalten hätte, sei er zu 50 % als selbstversorgender Bauer und zu 50 % als Unselbstständigerwerbender zu betrachten. Als Bauer sei er zu 30 % in seiner Selbstversorgungstätigkeit eingeschränkt. Für diesen Anteil der Erwerbstätigkeit resultiere somit eine Teilinvalidität von 16,65 %. Als Gelegenheitsarbeiter habe er jährlich ein Einkommen von rund Fr. 22'000.- erzielt. Dies sei das Valideneinkommen. Aus der Tätigkeit als selbstversorgender Bauer resultiere kein Verdienst, wenn überhaupt ein geringfügiges Naturaleinkommen. Beim Invalideneinkommen sei von der Unzumutbarkeit der Aufgabe seiner Bauerntätigkeit in Südamerika auszugehen. Die implizit gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, wonach er seinen Zweitwohnsitz dort aufzugeben und ein geregeltes Leben in der Schweiz zu führen habe, komme einer indirekten Disziplinierung gleich und stelle eine unverhältnismässige Einschränkung der verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit bzw. der Wirtschaftsfreiheit dar. Im Weitern seien die Chancen einer Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf Grund des Alters und der bisherigen
«Berufskarriere» äusserst schlecht. Es sollte daher ein Abzug von 25 % und nicht bloss 15 % vom Tabellenlohn berücksichtigt werden. Nach alledem resultiere für den Anteil der unselbstständigen Erwerbstätigkeit mindestens eine Teilinvalidität von 30 % bis 50%. Der gesamte Invaliditätsgrad liege somit zwischen 46,66 % und 66,66 %. Zu einem ähnlichen Resultat führte im Übrigen die Betätigungsvergleichsmethode für beide Erwerbsbereiche.
3.
3.1 In dem zur Publikation in BGE 131 V bestimmten Urteil M. vom 8. März 2005 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1

SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) IVG Art. 5 Sonderfälle - 1 Bei Versicherten mit vollendetem 20. Altersjahr, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 3 ATSG50.51
1	Bei Versicherten mit vollendetem 20. Altersjahr, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 3 ATSG50.51
2	Bei nicht erwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 2 ATSG.

IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung ist. In Erw. 5.1 hat das Gericht unter anderem ausgeführt: Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1

SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) IVG Art. 5 Sonderfälle - 1 Bei Versicherten mit vollendetem 20. Altersjahr, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 3 ATSG50.51
1	Bei Versicherten mit vollendetem 20. Altersjahr, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 3 ATSG50.51
2	Bei nicht erwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr bestimmt sich die Invalidität nach Artikel 8 Absatz 2 ATSG.

IVG bemisst sich die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber
das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete.

Dem ist beizufügen, dass die seit 1. Januar 2003 im Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) normierten Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 6

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 6 Arbeitsunfähigkeit - Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.9 Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

, 7

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 7 Erwerbsunfähigkeit - 1 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
1	Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
2	Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.11

und 8 Abs. 1

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 8 Invalidität - 1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
1	Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
2	Nicht erwerbstätige Minderjährige gelten als invalid, wenn die Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit voraussichtlich eine ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird.12
3	Volljährige, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, gelten als invalid, wenn eine Unmöglichkeit vorliegt, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Artikel 7 Absatz 2 ist sinngemäss anwendbar.13 14

ATSG sowie Art. 16

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 16 Grad der Invalidität - Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

ATSG nach der bisherigen Rechtsprechung auszulegen und anzuwenden sind (BGE 130 V 343). Ebenfalls hat diese Gesetzesnovelle grundsätzlich nichts an der Gerichtspraxis zur Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode (vgl. dazu BGE 125 V 146) geändert (BGE 130 V 393).
3.2 Vorliegend kann offen bleiben, ob die Betätigung als Bauer während der Wintermonate erwerblichen Charakter hat (was die Vorinstanz mit dem Hinweis auf BGE 115 V 170 Erw. 9 zumindest zu bezweifeln scheint) und bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen ist. Selbst wenn das bejaht und überdies von der Unzumutbarkeit der Aufgabe des Bauerns in Südamerika ausgegangen wird, ergibt sich daraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers. Unter diesen Annahmen entspricht das Valideneinkommen der Summe aus dem Verdienst mit Gelegenheitsarbeiten in der Schweiz (Fr. 22'000.-) einerseits und dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als geringfügig bezeichneten Naturaleinkommen aus der Tätigkeit als Bauer in Südamerika anderseits. Werden diese Einkünfte auf Fr. 5400.- (180 x Fr. 30.-; vgl. Art. 25 Abs. 1

SR 831.201 Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV) IVV Art. 25 Grundsätze des Einkommensvergleichs - 1 Als Erwerbseinkommen im Sinne von Artikel 16 ATSG gelten mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge nach AHVG164 erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen:
1	Als Erwerbseinkommen im Sinne von Artikel 16 ATSG gelten mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge nach AHVG164 erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen:
a	Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfall oder Krankheit bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit;
b	Arbeitslosenentschädigungen, Erwerbsausfallentschädigungen nach EOG165 und Taggelder der Invalidenversicherung.
2	Die massgebenden Erwerbseinkommen nach Artikel 16 ATSG sind in Bezug auf den gleichen Zeitraum festzusetzen und richten sich nach dem Arbeitsmarkt in der Schweiz.
3	Soweit für die Bestimmung der massgebenden Erwerbseinkommen statistische Werte herangezogen werden, sind die Zentralwerte der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik massgebend. Andere statistische Werte können beigezogen werden, sofern das Einkommen im Einzelfall nicht in der LSE abgebildet ist. Es sind altersunabhängige und geschlechtsspezifische Werte zu verwenden.
4	Die statistischen Werte nach Absatz 3 sind an die betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen und an die Nominallohnentwicklung anzupassen.

IVV und Art. 11

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 11 Verpflegung und Unterkunft - 1 Verpflegung und Unterkunft der Arbeitnehmer im Betrieb und im Hausdienst werden mit 33 Franken im Tag bewertet. Vorbehalten bleibt Artikel 14.
1	Verpflegung und Unterkunft der Arbeitnehmer im Betrieb und im Hausdienst werden mit 33 Franken im Tag bewertet. Vorbehalten bleibt Artikel 14.
2	Gewährt der Arbeitgeber nicht volle Verpflegung und Unterkunft, so ist der Ansatz wie folgt aufzuteilen:

AHVV) beziffert, resultiert ein ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzieltes Einkommen von rund Fr. 27'400.-. Das Invalideneinkommen beträgt mindestens den mit einer halbjährlich im Sommer ausgeübten zumutbaren Tätigkeit realisierbaren Verdienst. Dieser entspricht nach der vorinstanzlichen Berechnung bei einem maximal möglichen Abzug von 25 % mindestens Fr. 20'506.- (6 x Fr. 4557.- x 0,75). Daraus resultiert ein
Invaliditätsgrad von rund 25 %, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht genügt (Art. 28 Abs. 1

SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) IVG Art. 28 Grundsatz - 1 Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die:
1	Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die:
a	ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b	während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG206) gewesen sind; und
c	nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
1bis	Eine Rente nach Absatz 1 wird nicht zugesprochen, solange die Möglichkeiten zur Eingliederung im Sinne von Artikel 8 Absätze 1bis und 1ter nicht ausgeschöpft sind.207
2	...208

IVG).

Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
4.
Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos im Sinne von Art. 152 Abs. 1

SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) IVG Art. 28 Grundsatz - 1 Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die:
1	Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die:
a	ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b	während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG206) gewesen sind; und
c	nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
1bis	Eine Rente nach Absatz 1 wird nicht zugesprochen, solange die Möglichkeiten zur Eingliederung im Sinne von Artikel 8 Absätze 1bis und 1ter nicht ausgeschöpft sind.207
2	...208

OG bezeichnet werden muss (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis), besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, der Kantonalen Ausgleichskasse Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: