I 30/05 - 2005-06-21 - Assurance-invalidité

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
I 30/05

Urteil vom 21. Juni 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler

Parteien
K.________, 1945, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hardy Landolt, Abläschstrasse 88, 8750 Glarus,

gegen

IV-Stelle Glarus, Zwinglistrasse 6, 8750 Glarus, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, Glarus

(Entscheid vom 14. Dezember 2004)

Sachverhalt:
A.
Der 1945 geborene K.________ ersuchte im August 2002 die Invalidenversicherung um eine Rente. Mit Verfügung vom 16. September 2003 und Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2003 lehnte die IV-Stelle Glarus das Leistungsbegehren ab.
B.
Die Beschwerde des K.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 ab.
C.
K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf eine Dreiviertelrente, eventualiter eine halbe Invalidenrente habe. Im Weitern sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Die IV-Stelle stellt keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat zum streitigen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung erwogen, der Versicherte habe vor Eintritt des Gesundheitsschadens nach dem Unfall vom 31. August 2001 den Sommer über in der Schweiz Gelegenheitsarbeiten ausgeführt und sich den Winter über in Südamerika als Bauer betätigt. Diese gewohnte Lebensweise hätte er nach seinen eigenen glaubwürdigen Angaben ohne die gesundheitlichen Beeinträchtigungen beibehalten. Er sei daher für die Invaliditätsbemessung als hypothetisch vollzeitlich Erwerbstätiger zu betrachten. In Bezug auf die angeblich selbstständige Tätigkeit als Bauer in Südamerika bestehe keine rechtlich relevante Invalidität. Insbesondere werde ein erhöhter Personalaufwand als Folge des Gesundheitsschadens weder behauptet noch rechtsgenüglich dargetan. Mit den im Sommer in der Schweiz ausgeübten Gelegenheitsarbeiten habe der Versicherte durchschnittlich Fr. 22'000.- verdient. Dieser Betrag stelle das hypothetische Valideneinkommen dar, da er überwiegend wahrscheinlich als Gesunder sich voraussichtlich dauernd mit solch bescheidenen Einkünften begnügt hätte. Beim Invalideneinkommen sei von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % für körperlich leichtere Tätigkeiten auszugehen. Aufgrund der
Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02) könnte somit der Versicherte unter Berücksichtigung eines leidensbedingten und dem Alter Rechnung tragenden Abzugs von 15 % ein Einkommen von Fr. 46'480.- erzielen (12 x Fr. 4557.- x 0,85; vgl. LSE 02 S. 43 sowie BGE 124 V 322 Erw. 3b/aa und BGE 126 V 75). Aus einem Valideneinkommen von Fr. 44'000.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 46'480.- resultiere keine Invalidität.
2.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist die Invaliditätsbemessung anders vorzunehmen. Da er voraussichtlich seinen «Lebensrhythmus» beibehalten hätte, sei er zu 50 % als selbstversorgender Bauer und zu 50 % als Unselbstständigerwerbender zu betrachten. Als Bauer sei er zu 30 % in seiner Selbstversorgungstätigkeit eingeschränkt. Für diesen Anteil der Erwerbstätigkeit resultiere somit eine Teilinvalidität von 16,65 %. Als Gelegenheitsarbeiter habe er jährlich ein Einkommen von rund Fr. 22'000.- erzielt. Dies sei das Valideneinkommen. Aus der Tätigkeit als selbstversorgender Bauer resultiere kein Verdienst, wenn überhaupt ein geringfügiges Naturaleinkommen. Beim Invalideneinkommen sei von der Unzumutbarkeit der Aufgabe seiner Bauerntätigkeit in Südamerika auszugehen. Die implizit gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, wonach er seinen Zweitwohnsitz dort aufzugeben und ein geregeltes Leben in der Schweiz zu führen habe, komme einer indirekten Disziplinierung gleich und stelle eine unverhältnismässige Einschränkung der verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit bzw. der Wirtschaftsfreiheit dar. Im Weitern seien die Chancen einer Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf Grund des Alters und der bisherigen
«Berufskarriere» äusserst schlecht. Es sollte daher ein Abzug von 25 % und nicht bloss 15 % vom Tabellenlohn berücksichtigt werden. Nach alledem resultiere für den Anteil der unselbstständigen Erwerbstätigkeit mindestens eine Teilinvalidität von 30 % bis 50%. Der gesamte Invaliditätsgrad liege somit zwischen 46,66 % und 66,66 %. Zu einem ähnlichen Resultat führte im Übrigen die Betätigungsvergleichsmethode für beide Erwerbsbereiche.
3.
3.1 In dem zur Publikation in BGE 131 V bestimmten Urteil M. vom 8. März 2005 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung ist. In Erw. 5.1 hat das Gericht unter anderem ausgeführt: Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG bemisst sich die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber
das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete.

Dem ist beizufügen, dass die seit 1. Januar 2003 im Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) normierten Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 6 , 7 und 8 Abs. 1 ATSG sowie Art. 16 ATSG nach der bisherigen Rechtsprechung auszulegen und anzuwenden sind (BGE 130 V 343). Ebenfalls hat diese Gesetzesnovelle grundsätzlich nichts an der Gerichtspraxis zur Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode (vgl. dazu BGE 125 V 146) geändert (BGE 130 V 393).
3.2 Vorliegend kann offen bleiben, ob die Betätigung als Bauer während der Wintermonate erwerblichen Charakter hat (was die Vorinstanz mit dem Hinweis auf BGE 115 V 170 Erw. 9 zumindest zu bezweifeln scheint) und bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen ist. Selbst wenn das bejaht und überdies von der Unzumutbarkeit der Aufgabe des Bauerns in Südamerika ausgegangen wird, ergibt sich daraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers. Unter diesen Annahmen entspricht das Valideneinkommen der Summe aus dem Verdienst mit Gelegenheitsarbeiten in der Schweiz (Fr. 22'000.-) einerseits und dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als geringfügig bezeichneten Naturaleinkommen aus der Tätigkeit als Bauer in Südamerika anderseits. Werden diese Einkünfte auf Fr. 5400.- (180 x Fr. 30.-; vgl. Art. 25 Abs. 1 IVV und Art. 11 AHVV) beziffert, resultiert ein ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzieltes Einkommen von rund Fr. 27'400.-. Das Invalideneinkommen beträgt mindestens den mit einer halbjährlich im Sommer ausgeübten zumutbaren Tätigkeit realisierbaren Verdienst. Dieser entspricht nach der vorinstanzlichen Berechnung bei einem maximal möglichen Abzug von 25 % mindestens Fr. 20'506.- (6 x Fr. 4557.- x 0,75). Daraus resultiert ein
Invaliditätsgrad von rund 25 %, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht genügt (Art. 28 Abs. 1 IVG).

Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
4.
Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG bezeichnet werden muss (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis), besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, der Kantonalen Ausgleichskasse Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 5 Cas particuliers - 1 L'invalidité des assurés âgés de 20 ans ou plus qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont on ne saurait exiger qu'ils exercent une telle activité est déterminée selon l'art. 8, al. 3, LPGA48.49
¹	L'invalidité des assurés âgés de 20 ans ou plus qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont on ne saurait exiger qu'ils exercent une telle activité est déterminée selon l'art. 8, al. 3, LPGA48.49
²	L'invalidité des assurés âgés de moins de 20 ans qui n'exercent pas d'activité lucrative est déterminée selon l'art. 8, al. 2, LPGA.

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 5 Cas particuliers - 1 L'invalidité des assurés âgés de 20 ans ou plus qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont on ne saurait exiger qu'ils exercent une telle activité est déterminée selon l'art. 8, al. 3, LPGA48.49
¹	L'invalidité des assurés âgés de 20 ans ou plus qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont on ne saurait exiger qu'ils exercent une telle activité est déterminée selon l'art. 8, al. 3, LPGA48.49
²	L'invalidité des assurés âgés de moins de 20 ans qui n'exercent pas d'activité lucrative est déterminée selon l'art. 8, al. 2, LPGA.

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 7 Incapacité de gain - 1 Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.11
¹	Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.11
²	Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable.12

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 8 Invalidité - 1 Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
¹	Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
²	Les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides s'ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle.13
³	Les assurés majeurs qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu'ils en exercent une sont réputés invalides si l'atteinte les empêche d'accomplir leurs travaux habituels. L'art. 7, al. 2, est applicable par analogie.14 15

SR 831.201 Règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI) RAI Art. 25 Principes de la comparaison des revenus - 1 Est réputé revenu au sens de l'art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS163, à l'exclusion toutefois:
¹	Est réputé revenu au sens de l'art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS163, à l'exclusion toutefois:
^a	des prestations accordées par l'employeur pour compenser des pertes de salaire par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité de travail dûment prouvée;
^b	des indemnités de chômage, des allocations pour perte de gain au sens de la LAPG164 et des indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
²	Les revenus déterminants au sens de l'art. 16 LPGA sont établis sur la base de la même période et au regard du marché du travail suisse.
³	Si les revenus déterminants sont fixés sur la base de valeurs statistiques, les valeurs médianes de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique font foi. D'autres valeurs statistiques peuvent être utilisées, pour autant que le revenu en question ne soit pas représenté dans l'ESS. Les valeurs utilisées sont indépendantes de l'âge et tiennent compte du sexe.
⁴	Les valeurs statistiques visées à l'al. 3 sont adaptées au temps de travail usuel au sein de l'entreprise selon la division économique ainsi qu'à l'évolution des salaires nominaux.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 11 Nourriture et logement - 1 La nourriture et le logement des personnes employées dans l'entreprise et du personnel de maison sont évalués à 33 francs par jour. L'art. 14 est réservé.
¹	La nourriture et le logement des personnes employées dans l'entreprise et du personnel de maison sont évalués à 33 francs par jour. L'art. 14 est réservé.
²	Si l'employeur ne fournit qu'en partie la nourriture et le logement, ce montant se répartit de la manière suivante:

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 28 Principe - 1 L'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
¹	L'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
^a	sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;
^b	il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA204) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable;
^c	au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
^1bis	Une rente au sens de l'al. 1 n'est pas octroyée tant que toutes les possibilités de réadaptation au sens de l'art. 8, al. 1bis et 1ter, n'ont pas été épuisées.205
²	...206