Tribunal federal
{T 0/2}
4C.20/2003 /rnd
Urteil vom 21. März 2003
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiberin Schoder.
Parteien
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
Beklagte und Berufungskläger, alle drei vertreten durch Fürsprecher Peter Wüthrich, Schlösslistrasse 9A, Postfach 8915, 3001 Bern,
gegen
X.________ AG
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Michel Stavro, Spitalgasse 9, Postfach 6164, 3001 Bern.
Gegenstand
Werkvertrag,
Berufung gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 19. November 2002.
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 27./30. April 1998 schloss die X.________ AG (Klägerin) als Unternehmerin mit den Bauherren A.________ (Beklagter 1), B.________ (Beklagter 2) und C.________ (Beklagter 3) einen Werkvertrag auf der Basis ihrer Offerte vom 1. April 1998. Die Parteien vereinbarten, dass bestimmte Arbeiten auf jeden Fall (Hauptpositionen), andere nur eventuell (Eventualpositionen) ausgeführt werden sollten. Der Auftrag sollte in Regie ausgeführt werden, wobei die in der Offerte vom 1. April 1998 aufgeführten Nettopreise das Kostendach bildeten. Die Vertragsparteien vereinbarten zudem die Geltung der SIA-Norm 118. Dabei bestimmt auch Art. 48 der SIA-Norm 118, dass Regiearbeiten nach Aufwand vergütet werden. Der Beklagte 1, der als bauleitender Architekt wirkte, gab ausserdem Arbeiten in Auftrag, die im Werkvertrag nicht aufgeführt waren. Diese Zusatzaufträge unterstanden keinem Kostendach.
B.
Die Klägerin liess auf den Stockwerkanteilen der Beklagten Bauhandwerkerpfandrechte provisorisch eintragen. Ihrem Gesuch um definitive Eintragung gab der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises II Biel-Nidau am 22. April 2002 statt. Er wies das Kreisgrundbuchamt II Biel-Nidau an, zu Gunsten der Klägerin die vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf Nidau-Grundbuchblatt Nr. 1 für Fr. 6'903.05, auf Nidau-Grundbuchblatt Nr. 2 für Fr. 39'692.55 und auf Nidau-Grundbuchblatt Nr. 3 für Fr. 39'692.55, je nebst Zins zu 5% seit 6. Januar 1999 definitiv einzutragen. Gleich entschied der Appellationshof des Kantons Bern am 19. November 2002. Er gelangte zur Auffassung, dass der Klägerin eine Forderung im Betrage von Fr. 89'945.70 zustehe, so dass die für Fr. 86'288.15 verlangte Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu gewähren sei.
C.
Die Beklagten beantragen dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Streitsache zur Ergänzung der Beweismassnahmen und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Vorinstanz erwog, dass der Unternehmer seinen Aufwand beweisen müsse. Er könne diesen Beweis durch vom Besteller unterzeichnete Regierapporte erbringen. Es spreche eine natürliche Vermutung dafür, dass Angaben in unterzeichneten Regierapporten über den Aufwand des Unternehmers richtig sind. Da es sich um eine natürliche Vermutung handle, könne sie durch Gegenbeweis entkräftet werden. Die Beklagten hätten den Gegenbeweis dafür, dass der in den Regierapporten ausgewiesene Aufwand nicht den Tatsachen entsprochen hätte, aber nicht erbracht. Da der tatsächliche Aufwand der Klägerin ausgewiesen sei und die Parteien die Ausführung der Arbeiten in Regie vereinbart hätten, richte sich die Höhe der an die Klägerin zu leistenden Vergütung nach Art. 374
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 374 - Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. |
1.2 Die Beklagten rügen, die Vergütungshöhe für ursprünglich vereinbarte Vertragsleistungen (Haupt- und Eventualpositionen) bestimme sich nicht nach Art. 374
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 374 - Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
|
1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
1.3 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundes- gericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 374 - Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 373 - 1 Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
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1 | Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. |
2 | Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. |
3 | Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 374 - Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. |
bundesrechtskonform angewandt.
2.
2.1 Nach dem angefochtenen Urteil kann den Regierapporten nicht entnommen werden, ob sich die darin aufgeführten Arbeiten auf Hauptpositionen oder auf Eventualpositionen gemäss Werkvertrag oder aber auf Zusatzaufträge beziehen. Somit kann anhand der Rapporte nicht eruiert werden, welche Arbeiten unter das Kostendach fallen. Die Vorinstanz betrachtet es als erwiesen, dass die Parteien übereinkamen, in den Regierapporten nicht danach zu unterscheiden, ob es sich bei den geleisteten Arbeiten um solche unter Kostendach oder um Zusatzarbeiten handelt. Dass eine nachträgliche Zuordnung nicht mehr möglich sei, habe der Beklagte 1 als Architekt und Mann vom Fach wissen müssen. Er sei fast täglich auf der Baustelle gewesen und habe es in der Hand gehabt, detaillierte Rapporte zu verlangen. Er habe aber erst gegen den Schluss der Arbeiten verlangt, dass in den Regierapporten die Arbeiten nach solchen unter Kostendach und solchen gemäss Zusatzbestellungen aufgeschlüsselt würden. Überdies habe er die Einhaltung der Kosten auch anhand der abgelieferten Rapporte kontrollieren können. Die Vorinstanz hält dafür, dass der Beklagte 1 als Architekt die Pflicht gehabt habe, die Kosten laufend zu überprüfen. Es schade der Klägerin nicht, dass nicht
mehr ermittelt werden könne, welche ihrer Leistungen unter das Kostendach fallen. Die Klägerin habe anhand der Regierapporte den Nachweis für die in Rechnung gestellte Arbeit erbracht.
2.2 Die Beklagten machen einen Verstoss gegen Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
Die Beklagten machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 398 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 398 - 1 La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.256 |
|
1 | La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.256 |
2 | Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. |
3 | Il est tenu de l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs. |
Weiter bringen die Beklagten vor, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
|
1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
2.3 Den Beklagten ist zuzustimmen, dass der Besteller eines Werks gegenüber dem Unternehmer nicht zur Aufsicht über die Einhaltung der Kosten verpflichtet ist. Der Besteller, der den Unternehmer überwacht oder überwachen lässt, handelt in seinem eigenen Interesse, nicht um die Interessen des Unternehmers zu wahren (Gauch, a.a.O., N 1346, mit Hinweisen). Das gilt erst recht, wenn ein Kostendach vereinbart wurde und sich der Besteller darauf verlassen kann, ohnehin nicht mehr als den Höchstbetrag aufwenden zu müssen.
Vorliegend fällt jedoch entscheidend ins Gewicht, dass die Parteien die Problematik der Rapportgestaltung besprochen und seitens der Beklagten der Verzicht auf die Unterscheidung nach Arbeitskategorien durch den Beklagten 1 als fachkundigen Architekten ausdrücklich genehmigt wurde. Die Klägerin durfte daher in guten Treuen annehmen, die fachkundig vertretenen Beklagten seien sich der dadurch entstehenden Beweisschwierigkeiten der Klägerin mit Bezug auf die Einhaltung des Kostendachs bewusst gewesen und würden als redliche Geschäftspartner aus einer sich daraus ergebenden Beweislosigkeit im Nachhinein keine Rechte ableiten. Unter diesen Umständen ist das Einverständnis des Beklagten 1, von der Erstellung von zweierlei Regierapporten abzusehen, als Verzicht auf den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Einhaltung des Kostendachs als Voraussetzung für die Zahlung der Zusatzarbeiten zu deuten und normativ als Abrede über die Verteilung der Beweislast auszulegen. Derartige Abreden über die Verteilung der Beweislast sind nach Rechtsprechung und überwiegender Lehre zulässig (BGE 85 II 489 E. 6b S. 504; ferner Urteil des Bundesgerichts 4C.29/1989 vom 26. März 1991, E. 2a, mit Hinweisen; Schmid, Basler Kommentar, 2. Aufl., N 91 zu
Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
2.4 Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Klägerin aus dem Verzicht auf die Differenzierung der Arbeiten in den Regierapporten geschlossen hätte, der Architekt werde sie abmahnen, wenn das Kostendach erreicht sei, wie die Beklagten in der Berufung anführen. So oder anders durfte die Klägerin davon ausgehen, sie sei vom Nachweis der Einhaltung des Kostendaches entbunden. Die Vorinstanz hat daher Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
3.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beklagten als unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4500.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: