5A_895/2010 - 2011-02-21 - Droit de la famille

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 895/2010

Urteil vom 21. Februar 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jacob Stickelberger,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bezirksgericht Uster, Einzelrichterin, Gerichtsstrasse 17, 8610 Uster,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausstand (Ehescheidung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Z.________ haben vor Bezirksgericht Uster ein Scheidungsverfahren angehoben. In diesem Verfahren, in dem namentlich die Zuteilung der beiden ehelichen Kinder strittig ist, ordnete Ersatzrichterin Y.________ ein Gutachten zur strittigen Frage an, welches dem Scheidungsgericht am 30. September 2009 vorgelegt wurde. In der Folge hörte Ersatzrichterin Y.________ die Parteien am 18. November 2009 erstmals an. Weitere Verhandlungen folgten am 19. März, 9. April sowie am 18. Mai 2010. Anlässlich dieser Verhandlung erörterte Ersatzrichterin Y.________ im Rahmen von Vergleichsgesprächen unpräjudiziell ihre Sicht der Rechtslage, wonach die gemeinsamen Kinder Z.________ zuzuteilen seien. X.________ verliess in der Folge den Gerichtssaal.

B.
Am 9. Juni 2010 stellte die anwaltlich verbeiständete X.________ ein Ablehnungsbegehren gegen Ersatzrichterin Y.________. Mit Beschluss vom 22. Juli 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Begehren ab. Die von X.________ gegen diesen Beschluss erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich seinerseits mit Zirkulationsbeschluss vom 16. November 2010 ab, soweit darauf einzutreten war.

C.
X.________ hat dagegen mit einer am 15. Dezember 2010 der Post aufgegebenen Eingabe beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts aufzuheben und das Ablehnungsbegehren gutzuheissen. Eventuell sei die Sache in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz, subeventuell an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich als erste Instanz zurückzuweisen.

In der Sache ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.

Mit Verfügung vom 27. Dezember 2010 wurde der Beschwerde entgegen dem Antrag der Einzelrichterin aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zirkulationsbeschluss über den Ausstand einer Gerichtsperson. Dabei handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG, welcher ohne weiteres der Beschwerde unterliegt. Der Rechtsweg des Zwischenentscheides folgt jenem der Hauptsache. Diese beschlägt ein Scheidungsverfahren und damit eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG. Ist die Beschwerde in Zivilsachen in der Hauptsache zulässig, unterliegt ihr auch der vorliegende Zwischenentscheid.

2.
2.1 Das Kassationsgericht hält dafür, die Einzelrichterin habe infolge der bereits längeren Prozessdauer und der damit verbundenen vertieften Befassung mit dem Rechtsstreit über eine gefestigte Rechtsauffassung verfügt, als sie diese den Parteien präsentierte. Die Parteien hätten indes die Möglichkeit gehabt, vor der Urteilsfällung auf die Rechtsansicht der Einzelrichterin zu reagieren, weshalb von einer vorläufigen Sicht der Rechtslage gesprochen werden könne. Selbst wenn sich die Einzelrichterin in diesem Verfahrensstadium wohl nur schwer von einer anderen Auffassung habe überzeugen lassen, gelte sie nicht als befangen. Keine Voreingenommenheit werde aber dadurch begründet, dass sie im Hinblick auf Vergleichsgespräche ihre von der Auffassung der Beschwerdeführerin abweichende Rechtsansicht vorgetragen habe. Die Beschwerdeführerin sei mit der Durchführung von Vergleichsgesprächen einverstanden gewesen und verhalte sich nunmehr treuwidrig, indem sie die Einzelrichterin nach Mitteilung einer ihr nicht genehmen Rechtsansicht als befangen bezeichne.

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, die Einzelrichterin habe ihre Rechtsansicht in einem sehr fortgeschrittenen Stadium des Prozesses vorgetragen, wobei es sich bei dieser Auffassung um ein Urteilsergebnis gehandelt habe, mit dem an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei. Als unbegründet erweise sich ferner der Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens. Die Einzelrichterin habe zur Fortsetzung der Hauptverhandlung über die strittigen Nebenfolgen vorgeladen, womit die Parteien nicht auf Vergleichsverhandlungen vorbereitet gewesen seien und daher auch keine Veranlassung bestanden habe, gegen die Durchführung solcher Gespräche zu remonstrieren. Die Beschwerdeführerin habe überdies im Rahmen dieser Vergleichsgespräche einen neuen, nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts zur Frage der Kinderzuteilung vorgelegt (5A 798/2009), auf den die Einzelrichterin aber ebenso wenig wie auf ihre übrigen Vorbringen eingegangen sei. All dies lege objektiv betrachtet nahe, dass die Einzelrichterin ihre Meinung zur Kinderzuteilung bereits definitiv gebildet habe und damit als befangen gelte.

3.
3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen). Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7; zum Ganzen BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240).

3.2 In einem Scheidungsverfahren gehört auch zu den Aufgaben des Richters, auf eine gütliche Einigung der Parteien bezüglich der Nebenfolgen der Scheidung hinzuwirken, werden doch durch eine Einigung eher die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die Regelungen über die Nebenfolgen seitens der Parteien akzeptiert werden und ohne nennenswerte Schwierigkeiten vollstreckt werden können. Im Lichte der Garantie gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK darf die Gerichtsperson Vergleichsgespräche aufgrund provisorischer Einschätzung der Sach- und Rechtslage führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 244; 131 I 113 E. 3.6 S. 119 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dass die Richterin mit fortgeschrittenem Stadium aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens oder - wie hier - nach Einholung eines psychologischen Gutachtens zur Frage der Kinderzuteilung über eine gefestigtere Rechtsauffassung verfügt als zu Beginn des Verfahrens, ist nachvollziehbar und ist dem Abschluss eines Vergleichs in der Regel förderlich. Auch in einem solchen Fall erscheint die Richterin bei objektiver Betrachtung nicht allein deswegen
befangen, weil sie ihre Auffassung im Rahmen von Vergleichsgesprächen gegenüber den Parteien äussert. Soweit die Beschwerdeführerin Entsprechendes annimmt, vermag sie damit keine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK zu begründen. Auch in einem Fall wie dem vorliegenden kann das Mitglied des Gerichts nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft. Dies trifft etwa zu, wenn die Richterin eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht, sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich ist (BGE 131 I 113 E. 3.6; vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 4b S. 87) oder wenn die Gerichtsperson auf die Parteien Druck ausgeübt hat (Entscheid der EKMR i.S. Jensen gegen Dänemark vom 7. Januar 1991, in: DR 68 S. 177).

3.3 Im vorliegenden Fall hat die Einzelrichterin die den Parteien während der Vergleichsgespräche bekannt gegebene Rechtsauffassung ausdrücklich als "unpräjudiziell" bezeichnet und es gibt abgesehen davon keine Anhaltspunkte dafür, dass sie ihre Auffassung für definitiv gehalten und sich insbesondere gegenüber weiteren Sachverhaltsabklärungen bezüglich der Kinderzuteilung und entsprechenden Beweisanträgen der Parteien kategorisch verschlossen hätte. Die Sachrichterin darf jederzeit auch ohne entsprechende Erwähnung auf der Vorladung Vergleichsverhandlungen führen. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin diese Rüge vor Kassationsgericht nicht ersichtlich erhoben bzw. beruht diese Rüge auf einer vom Kassationsgericht nicht festgestellten Tatsache, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Sodann lässt auch die Tatsache, dass die Einzelrichterin nicht auf den ihr vorgelegten neueren Bundesgerichtsentscheid 5A 798/2009 eingegangen ist, die Magistratin bei objektiver Betrachtung nicht als befangen erscheinen. Im Gegenteil. Berechtigte Zweifel an der Offenheit der Einzelrichterin gegenüber weiteren Abklärungen hätten vielmehr bestanden, wenn sie sich im Verlauf des Vermittlungsgesprächs unvorbereitet und apodiktisch zu dieser Rechtsprechung
geäussert und sich ausdrücklich gegen deren Anwendung auf den konkreten Fall ausgesprochen hätte. Sollte diese Rechtsprechung im Endurteil nicht berücksichtigt werden, stellte dies allenfalls einen Mangel des Sachurteils selbst, nicht des Vergleichsgesprächs dar. Nichts spricht schliesslich dafür, dass seitens der Einzelrichterin auf die Parteien Druck ausgeübt worden wäre.

3.4 Die Beschwerdeführerin hat somit nichts vorgebracht, was die Einzelrichterin bei objektiver Betrachtung als befangen erscheinen liesse.

4.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Februar 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 107 Arrêt - 1 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
¹	Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
²	Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
³	Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force.101
⁴	Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets102 dans le mois qui suit le dépôt du recours.103

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 30 Garanties de procédure judiciaire - 1 Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
¹	Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
²	La personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for.
³	L'audience et le prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.