Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_221/2009
Urteil vom 21. Januar 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Wyssmann.
Parteien
B.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Aargau.
Gegenstand
Wehrpflichtersatz 2005,
Beschwerde gegen das Urteil des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau vom 26. Februar 2009.
Sachverhalt:
A.
B.________ wurde am 4. Dezember 2000 für den Militärdienst als untauglich erklärt. Er leistete bis zu diesem Zeitpunkt insgesamt 104 Tage anrechenbaren Militärdienst. Er wurde für den Wehrpflichtersatz des Jahres 2005 - entsprechend der Veranlagung für die direkte Bundessteuer - mit einem taxpflichtigen Einkommen von Fr. 8'500.-- eingeschätzt. Unter Anrechnung der geleisteten Diensttage belief sich die Wehrpflichtersatzabgabe auf Fr. 204.--. Mit Einsprache machte B.________ geltend, die nur für Männer vorgesehene Ersatzabgabe sei diskriminierend und verstosse gegen die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101). Die Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Aargau wies die Einsprache mit Entscheid vom 28. Februar 2008 ab.
B.
Eine Beschwerde von B.________ wies das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. Februar 2009 ab. Es erwog, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 14


C.
Hiergegen führt B.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt sinngemäss, es sei der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 26. Februar 2009 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Wehrpflichtersatz nicht geschuldet sei, solange Frauen keine Ersatzabgabe zahlen. Auf seine Begründung ist in den Entscheiderwägungen einzugehen.
Die Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Aargau und die Eidgenössische Steuerveraltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung Stellung.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde ist unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1








1.2 Gemäss Art. 86 Abs. 2

Die "anderen richterlichen Behörden" im Sinne dieser Vorschrift bilden eine Ausnahme vom Erfordernis, dass die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts grundsätzlich "obere Gerichte" einsetzen müssen, weshalb die "andere richterliche Behörde" kein "oberes Gericht" im Sinne von Art. 86 Abs. 2




146


Diese Rechtsmittelordnung wurde im Rahmen der Justizreform beibehalten und lediglich terminologisch bereinigt, indem der Begriff "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" durch den Begriff "Beschwerde" ersetzt wurde. Es handelt sich um einen bewussten Entscheid und nicht etwa um ein Versehen des Gesetzgebers. Wohl sind in den Kantonen nunmehr grundsätzlich "obere" Gerichte als direkte Vorinstanzen des Bundesgerichts vorzusehen (Art. 86 Abs. 2





Die kantonale Rekurskommission im Sinne von Art. 31 Abs. 1


1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der verfassungsmässigen Rechte, sowie von Völkerrecht geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a






Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1



1.4 Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 28. Mai 2009 zur Vernehmlassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 25. Mai 2009 ist zulässig und ins Recht zu nehmen (vgl. BGE 133 I 98 E. 2.2).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, indem er Wehrpflichtersatz zu bezahlen habe, weil er keinen Militärdienst leiste, werde er gegenüber Frauen diskriminiert.
2.1 Art. 8 Abs. 1




Die Bundesverfassung sieht eine allgemeine Pflicht zur Leistung von Militärdienst nur für Männer vor (Art. 59 Abs. 1




3.
Art. 14



3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Schutzbereich von Art. 14





Auch wenn eine Dienstleistung unter den Ausschlusskatalog von Art. 4 Abs. 3



Die vorliegende Beschwerde ist daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 14


3.2 Im Urteil G.________ gegen die Schweiz vom 30. April 2009, Rechtssache 13444/04, erkannte der EGMR in Bezug auf die schweizerische Wehrpflichtersatzabgabe überdies, dass eine Taxe, die von demjenigen erhoben wird, der wegen einer Krankheit nicht in der Lage ist, in der Armee zu dienen, unter das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8






4.
4.1 Schweizer Bürger, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch persönliche Dienstleistung im Militär oder im zivilen Ersatzdienst (Zivildienst) erfüllen, haben einen Ersatz in Geld zu leisten (Art. 59 Abs. 3




4.2 Der Wehrpflichtersatz gehört nach einhelliger Lehre und Praxis nicht zu den Steuern, sondern zu den Ersatzabgaben. Die Ersatzabgabe ist eine finanzielle Abgeltung und tritt an die Stelle einer nicht erfüllten Naturallast, hier der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung. Ihre Höhe wird somit massgeblich durch den Umfang der Primärpflicht bestimmt (Ernst Höhn, in: Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 10 zu Art. 18 Abs. 4 aBV; Klaus A. Vallender, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, 1976 S. 125 f.; Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 4; BGE 113 Ib 206 E. 3a s. 208). Mit dem Wehrpflichtersatz soll ein angemessener Lastenausgleich gefunden werden zwischen denjenigen, die den Militärdienst (oder an dessen Stelle den zivilen Ersatzdienst) leisten, und denjenigen, die von der persönlichen Dienstleistungspflicht befreit sind (Vallender, a.a.O., S. 127 f.; Höhn, a.a.O., N. 12 zu Art. 18 Abs. 4 aBV; Peter Rudolf Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, 1979, S. 56 ff.). Für fiskalische Zwecke bleibt die Ersatzabgabe ungeeignet und unergiebig (Botschaft über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II S. 340 Ziff. III/2). Im Jahr
2008 betrug der Gesamtertrag aus dem Wehrpflichtersatz rund 140 Millionen Franken oder 0,239 Prozent der gesamten Fiskaleinnahmen des Bundes (von 58'752 Millionen Franken, Eidgenössisches Finanzdepartement, Fiskaleinnahmen des Bundes 2008, S. 5 und 25, «http://www.estv.admin.ch/» unter: Dokumentation/ Zahlen und Fakten/Statistiken/Fiskaleinnahmen).
5.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Verpflichtung zur Bezahlung des Wehrpflichtersatzes gegenüber denjenigen, die den Militär- oder Zivildienst leisten, diskriminiert oder rechtsungleich behandelt werden könnte.
Wie gesagt soll die Ersatzabgabe im Interesse der Wehrgerechtigkeit einen gewissen Lastenausgleich zwischen Schweizern, die Militär- oder Zivildienst leisten, und Schweizern, die weder Militär- noch Zivildienst leisten, bewirken. Sie ist nicht sehr einschneidend und zeitlich auf die Dauer der normalen Militärdienstpflicht beschränkt. Sie wird nach einem proportionalen (linearen) Tarif in Prozenten des taxpflichtigen Einkommens festgesetzt und trägt damit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ersatzpflichtigen Rechnung. Der Ansatz des Proportionaltarifs wurde zwar mit der Revision vom 4. Oktober 2002 mit Wirkung ab 1. Januar 2004 von zwei Franken auf drei Franken je 100 Franken des taxpflichtigen Einkommens erhöht. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Dauer der Ersatzpflicht nach der Dauer der Militärdienstpflicht richtet und sich Letztere mit dem Übergang zur Armee XXI um mehr als die Hälfte reduziert hat. Sie beträgt für Angehörige der Mannschaft und für Unteroffiziere 11 Jahre gegenüber bisher 23 Jahren (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. a

Gesamtdienstleistungspflicht gegenüber der Armee 95 praktisch gleich. Sie beläuft sich für Angehörige der Mannschaft auf 260 Diensttage (bisher 300 Tage, vgl. Art. 9

Ein völliger Verzicht auf die Ersatzabgabe - wie der Beschwerdeführer verlangt - würde zu einer Ungleichheit zwischen Dienstleistenden und Nichtdienstleistenden führen, die stossend wäre und unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1

6.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer infolge des Geschlechts diskriminiert wird. Er beruft sich auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen des Geschlechts nach Art. 14

Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass der Wehrpflichtersatz die Ersatzleistung für die nicht durch persönliche Dienstleistung erfüllten Militärdienst oder Zivildienst darstellt. Von der Militärdienstpflicht zu unterscheiden ist indes die Wehrpflicht. Letztere umfasst nicht nur die Militärdienstpflicht, sondern auch die Zivildienstpflicht und die Ersatzpflicht (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995; MG, SR 510.10). Frauen sind nicht wehrpflichtig. Sie schulden daher auch keinen Wehrpflichtersatz. Sie können freiwillig Militärdienst leisten und stehen dann in den gleichen Rechten und Pflichten wie die männlichen Armeeangehörigen. Sie werden mit der Aushebung militärdienstpflichtig aber nicht wehrpflichtig. Sie schulden daher den Wehrpflichtersatz auch dann nicht, wenn sie den Dienst nicht leisten oder versäumen.
Wenn der Beschwerdeführer sich auf eine Geschlechterdiskriminierung berufen will, kann er sich folglich nicht damit begnügen, sich über die Militärdienstpflicht und die entsprechende Ersatzabgabe zu beschweren. Er muss vielmehr bei der Wehrpflicht anknüpfen und darlegen, weshalb die allgemeine Wehrpflicht für Männer, welche nebst der Militärdienstpflicht und Zivildienstpflicht auch die Ersatzabgabepflicht bei Befreiung von der persönlichen Dienstleistung erfasst, geschlechterdiskriminierend sein soll. Diesbezüglich enthält die Beschwerde nur eine summarische Begründung. Ob diese der Rügepflicht nach Art. 106 Abs. 2

7.
7.1 Die EMRK schreibt nicht vor, wie die Vertragsstaaten ihre Wehrbereitschaft aufrecht zu erhalten haben. Es ist Aufgabe und Pflicht eines demokratischen und dem Recht verpflichteten Staates, seine Unabhängigkeit zu wahren, Bedrohungen der inneren Sicherheit abzuwehren und die staatlichen Institutionen zu schützen. Dazu dient unter anderem die Armee. Der Kernauftrag der Schweizer Armee besteht in der Verteidigung des Landes und der Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2


das Milizprinzip verfassungsmässig verankert (Art. 58 Abs. 1



Das schweizerische Wehrwesen beruht aber nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch auf dem Milizsystem, selbst wenn mit der Armee XXI vermehrt berufliche Elemente eingeführt wurden (Botschaft zur Armeereform XXI vom 24. Oktober 2001, BBl 2002 895 Ziff. 6.1.1). Der Anteil der Milizoffiziere bei den Truppenkommandanten im hier fraglichen Ersatzjahr betrug immerhin 80 Prozent (Pressemitteilung VBS vom 29. April 2005, «http://www.admin.ch/cp/» unter: Pressemitteilungen/Archiv).
Daraus folgt indessen nicht, dass eine allgemeine Wehrpflicht auch für Frauen vorzusehen wäre. Die Einführung einer allgemeinen Wehrpflicht und Militärdienstpflicht für Frauen in der Schweiz wurde soweit ersichtlich nie erwogen (s. auch Bericht des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 7. Juni 1999 [SIPOL B 2000], BBl 1999 7716 Ziff. 71). Das hängt vor allem damit zusammen, dass Frauen aufgrund physiologischer und biologischer Unterschiede im Durchschnitt für den Militärdienst als weniger gut geeignet erachtet werden als der Durchschnitt der Männer.
7.2 Das sind - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - gewichtige Gründe, die allgemeine Wehrpflicht auf Männer zu beschränken und einen freiwilligen Militärdienst für Frauen vorzusehen. Eine allgemeine Wehrpflicht für Frauen scheint denn auch in keinem westlichen demokratischen Staat mit Ausnahme Israels verwirklicht zu sein. Auch das Gemeinschaftsrecht verbietet den Mitgliedstaaten nicht, eine allein auf Männer bezogene Wehrpflicht vorzusehen. Soweit Frauen in der Armee Dienst leisten, kann zwar vor allem im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen und mit dem Zugang zu militärischen Berufen der Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht unbeachtet bleiben. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Mitgliedstaaten nicht frei wären, die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung ihrer inneren und äusseren Sicherheit zu ergreifen, und die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar wäre (EuGH, Urteil Dory, a.a.O., Ziff. 29 ff.).
Wenn der Beschwerdeführer sich auf die Gleichheit der Geschlechter beruft und geltend macht, er sei von der Ersatzabgabe zu befreien, verkennt er folglich das Wesen der Wehrpflichtersatzabgabe als ein Mittel zur Herstellung von Rechtsgleichheit zwischen persönlich Dienstleistenden und Nichtdienstleistenden. Es wäre rechtsungleich und würde die Wehrgerechtigkeit in Frage stellen, wenn nur ein Teil der männlichen schweizerischen Bevölkerung Dienst leisten müsste und der andere Teil von jeglicher Ersatzleistung entbunden wäre. Art. 14

8.
Die Rechtsprechung des EGMR im Urteil Karlheinz Schmidt gegen Deutschland (a.a.O.), auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, steht dieser Betrachtungsweise nicht entgegen. In jenem Entscheid ging es um die Feuerwehrabgabe des Bundeslandes Baden-Württemberg, die gesetzlich für Männer vorgesehen war. Der damalige Beschwerdeführer machte geltend, die Regelung verstosse gegen den Grundsatz der Gleichheit von Mann und Frau. Der Gerichtshof bejahte eine Diskriminierung gestützt auf Art. 14


Demgegenüber besteht die schweizerische Militärdienstpflicht für Männer nicht nur rechtlich und theoretisch, sondern sie wird tatsächlich eingefordert. Ohne Wehrpflicht, auf rein freiwilliger Basis, hätte der Bestand von 220'000 Armeeangehörigen, darunter 120'000 Aktive, 80'000 in der Reserve und 20'000 Rekruten, im Ersatzjahr 2005 offensichtlich nicht gewährleistet werden können (Zahlen gemäss der Pressemitteilung des VBS vom 29. April 2005, a.a.O.). Der schweizerische Wehrpflichtersatz dient daher dem Ausgleich und nicht als Steuer.
Es ist auch keine Rede davon, dass aufgrund der Ausmusterungspraxis die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung nur für einige Wenige besteht, wie der Beschwerdeführer vermutet. Wie der Bundesrat in der Antwort vom 10. Juni 2005 auf eine parlamentarische Anfrage zur Zunahme der Militärdienstuntauglichkeit feststellte, beenden 60 Prozent der Stellungspflichtigen die Rekrutenschule. Sie werden in die Armee eingeteilt oder erfüllen ihre Dienstpflicht im Rahmen des zivilen Ersatzdienstes. 15 bis 20 Prozent der Stellungspflichtigen werden als militärdienstuntauglich befunden, sind aber schutzdiensttauglich. Es verbleiben rund 20 Prozent der Stellungspflichtigen, die keinen Dienst leisten, aber den Wehrpflichtersatz zahlen, sofern sie davon nicht befreit sind wie namentlich bei Invalidität. Diese Tauglichkeitsrate entspricht jener anderer Länder mit allgemeiner Wehrpflicht oder liegt sogar darüber (Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2005 auf die parlamentarische Anfrage von Nationalrat Baumann vom 18. März 2005, Anfrage 05.1047, «http://www.parlament.ch» unter: Curia Vista Geschäftsdatenbank). Von einer Freiwilligkeit kann in der schweizerischen Armee offensichtlich keine Rede sein.
9.
Der Beschwerdeführer wird nach dem Gesagten zu Recht zum Wehrpflichtersatz herangezogen. Betragsmässig ist die Abgabefestsetzung für das in Frage stehende Ersatzjahr 2005 nicht umstritten und zu bestätigen. Aus den gleichen Erwägungen erweist sich auch das Rechtsbegehren, Ziffer 2, es sei künftig auf eine Ersatzabgabe zu verzichten, da auch Frauen keine Ersatzabgabe zahlen würden, als unbegründet.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten (Art. 65



Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Aargau, dem Steuerrekursgericht des Kantons Aargau sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Wyssmann