Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1211/2007
{T 0/2}
Urteil vom 21. November 2007
Mitwirkung:
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin), Richter Hans-Jacob Heitz;
Gerichtsschreiber Michael Barnikol
A._______ AG,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B._______,
Beschwerdeführerin
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Jackpotsystemänderung.
Sachverhalt:
A. Die A._______ AG (Beschwerdeführerin) betreibt eine Spielbank, für die sie eine Konzession der Kategorie B besitzt. Zum Angebot der Spielbank gehört ein Jackpot in der Höhe von Fr. 100'000.--, an den die Spielautomaten des Kasinos angeschlossen sind.
Am 4. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK, Vorinstanz) die Änderung des bestehenden Jackpotsystems in ein so genanntes "Mystery Multilevel Jackpotsystem". Dieses System werde dadurch gekennzeichnet, dass der maximal zulässige Jackpotbetrag in der Höhe von Fr. 100'000.-- auf drei Stufen, die als "Tageslevel", "Wochenlevel" und "Toplevel" bezeichnet werden, aufgeteilt wird. Die bei dem Betrieb der Spielautomaten erzielten und für den Jackpot relevanten Beträge sollen parallel den drei Jackpotstufen zugeführt werden. Die einzelnen Stufen seien so konfiguriert, dass die tiefste Stufe statistisch in einer Grössenordnung von Tagen und die mittlere in der Grössenordnung von Wochen ausgelöst werden könne. Der "Toplevel" nutze dabei die maximal mögliche Differenz zum gesetzlichen Grenzbetrag von Fr. 100'000.--.
Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin die Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern und ihren Antrag zu begründen. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2007 im Wesentlichen geltend, der beantragte Multilevel-Jackpot sei aufgrund des Wortlautes von Art. 49 Abs. 2
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Mit Verfügung vom 24. Januar 2007 wies die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung führte sie aus, gemäss Art. 49 Abs. 2
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B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 14. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Januar 2007 aufzuheben. Zur Begründung führt sie an, bei dem von der Beschwerdeführerin beantragten Multilevel-Jackpot handle es sich um ein einziges und in sich abgeschlossenes Jackpotsystem, das den zulässigen Jackpotbetrag von Fr. 100'000.-- lediglich auf drei Stufen aufteile. Der Unterschied zu dem von der Beschwerdeführerin zur Zeit verwendeten Jackpotsystem bestehe lediglich darin, dass die gesamte Gewinnsumme nicht auf einmal, sondern in drei Tranchen bis zum erwähnten Maximalbetrag ausbezahlt werde. Es könne technisch ohne weiteres sichergestellt werden, dass die zulässige Maximalsumme nicht überschritten werde.
Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass in Art. 8
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Die Botschaft zum Spielbankengesetz sehe zudem ausdrücklich vor, dass das Spielangebot in Spielbanken der Kategorie B in etwa dem Spielangebot der altrechtlichen Kursäle entsprechen soll. Dort seien Spielangebote mit mehreren Jackpots durchaus die Regel gewesen.
Ferner werde im Wortlaut der Art. 49 Abs. 2
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Ausserdem sei bekannt, dass die Vorinstanz bereits in einer anderen Spielbank der Kategorie B zwei separate Jackpots, nämlich einen Automatenjackpot und einen Tischjackpot bewilligt habe. Bereits unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit bestehe daher ein Anspruch auf Zulassung des Multilevel-Jackpots.
Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, die Frage der technischen Zulässigkeit und Machbarkeit des beantragten Jackpotsystems als ein einziges und in sich abgeschlossenes Jackpotsystem durch einen Sachverständigen abklären zu lassen.
C. Mit Vernehmlassung vom 30. April 2007 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, eine technische Expertise, wie sie von der Beschwerdeführerin verlangt werde, würde nichts an der rechtlichen Qualifikation des beantragten Multilevel-Jackpots ändern. Die Vorinstanz sei vom Sachverhalt ausgegangen, wie ihn die Beschwerdeführerin dargestellt habe. Sie habe nur eine andere rechtliche Beurteilung des Multilevel-Jackpots vorgenommen.
Nach Art. 8 Abs. 2
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Ferner beziehe sich die Aussage in der Botschaft zum Spielbankengesetz, dass die in den B-Kasinos zugelassenen Geldspielautomaten ungefähr der Attraktivität der in den Kursälen vormals betriebenen "Geschicklichkeitsspielautomaten" entsprechen, nicht auf Jackpotsysteme, so dass die Beschwerdeführerin daraus keinen Schluss zu ihren Gunsten ziehen könne.
Sofern die Beschwerdeführerin geltend mache, dass die Vorinstanz in einem anderen Kasino den parallelen Betrieb eines Automaten- sowie eines Tischjackpots bewilligt habe und hieraus ein Anspruch auf Zulassung des Multilevel-Jackpots abzuleiten sei, müsse beachtet werden, dass Art. 49
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Januar 2007 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
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SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
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SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
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a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
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1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 44 - La décision est sujette à recours. |
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
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1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
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1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Betrieb einer Spielbank und ihre Errichtung an einem bestimmten Ort bedürfen nach Art. 10
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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3. Die Beschwerdeführerin hat ausdrücklich lediglich die Aufhebung der Verfügung beantragt, mit der die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin ablehnt. Aus der Begründung der Beschwerde, auf die zur Auslegung des Begehrens der Beschwerdeführerin zurückgegriffen werden kann (vgl. z.B. Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 601), ergibt sich jedoch, dass die Beschwerdeführerin neben der Kassation dieser Verfügung die Genehmigung der beantragten Jackpotsystemänderung durch die Vorinstanz, jedenfalls aber die Zurückweisung der Sache an diese erreichen will. Das der Beschwerde zugrunde zu legende Rechtsbegehren ist daher in diesem Sinne auszulegen und zu ergänzen.
4. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, um festzustellen, ob die Einrichtung eines Multilevel-Jackpots, der gemäss Art. 49 Abs. 2
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5. Die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin ist rechtmässig, wenn die beantragte Änderung des Spielangebotes nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Spielbankenkonzession erfüllt. In diesem Fall hätte der Antragsteller weder einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung noch auf Wiedererwägung durch die Vorinstanz. Es gilt zu prüfen, ob die beantragte Änderung des Jackpotangebotes gegen die Vorschrift des Art. 49 Abs. 2
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Der beantragte Multilevel-Jackpot wird dadurch gekennzeichnet, dass Geldbeträge, die bei der Benutzung der Spielautomaten anfallen, parallel den drei Jackpotstufen zufliessen und hierbei gesondert verbucht werden. Sie werden gleichsam auf drei unterschiedliche Konten verteilt. Zudem kann es auf jeder der Jackpotstufen zu einem Gewinn und damit zur Auszahlung der jeweiligen Jackpotsumme kommen. Wegen dieser strukturellen Trennung der Jackpotstufen stellt sich die Frage, wie die von der Beschwerdeführerin beantragte Änderung des Spielangebotes rechtlich zu behandeln ist. Sie könnte zu einer Aufspaltung des bestehenden Jackpotsystems in drei rechtlich selbständige Jackpotsysteme führen. In diesem Fall wäre ein Verstoss gegen Art. 49 Abs. 2
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5.1 Der Begriff "Jackpotsystem" kann auf verschiedene Weise interpretiert werden. Die Vorinstanz stellt insofern auf die Anzahl der jeweils gesondert erfassten Geldbeträge ab, als nur dann vom Bestehen eines einzigen Jackpotsystems i. S. d. Art. 49 Abs. 2
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5.2 Die Vorinstanz stützt sich für ihre Ansicht auf den Wortlaut des Art. 71
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5.3 Demgegenüber könnte für die Auslegung des Begriffes "Jackpotsystem" im Sinne der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht die Art und Weise angeführt werden, wie er in der GSV verwendet wird. Art. 38
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
Zu beachten ist allerdings, dass die Bedeutung des Begriffes "Jackpotsystem" in Art. 3 Bst. e
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Spielbanken der Kategorie B nach dem Willen des Gesetzgebers den Kursälen entsprechen sollen, in denen mehrere Jackpots zulässig gewesen seien. In der von ihr zitierten Botschaft zum SBG wird insofern erwähnt, dass die Spielbanken der Kategorie B "in etwa" den seinerzeit vorhandenen Kursälen entsprechen und als deren Nachfolgeunternehmen gedacht sind (BBl. 1997 III 145 171). Dies bedeutet nur, dass im Gesetzgebungsverfahren die Kursäle als Vorbild für die Spielbanken der Kategorie B dienen sollten. Es vermag den Gesetzgeber jedoch nicht daran zu hindern, von diesem Modell in der jeweiligen gesetzlichen Regelung abzuweichen und das Spielangebot der Spielbanken mit einer Konzession der Kategorie B im Detail anders zu regeln, als dies bei den Kursälen der Fall war. Der in der Botschaft zum SBG gezogene Vergleich zwischen den Kursälen und Spielbanken der Kategorie B führt daher nicht zu dem zwingenden Schluss, dass ein Jackpotsystem im Sinne des Art. 49 Abs. 2
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5.5 Die Auslegung nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und der Systematik der einschlägigen Bestimmungen führt somit insgesamt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Fraglich ist daher, ob die von der Beschwerdeführerin angestrebte Aufspaltung des Jackpots mit dem Schutzzweck von Art. 49 Abs. 2
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
dem Spielangebot der Spielbanken der Kategorie A zugeordnet werden, wenn im Fall seiner Zulassung die Erreichung der in Art. 2 Abs. 1
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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5.6 Schliesslich ist zu beachten, dass der Betreiber einer Spielbank deren Organisation und Betrieb gemäss dem Prinzip der Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich frei ausgestalten kann. Dieser Freiheit setzen die Vorschriften des Spielbankenrechts, wie soeben dargelegt (E. 5.5), gewisse Grenzen, um bestimmten Gefahren vorzubeugen. Da die von der Beschwerdeführerin beantragte Aufteilung der Jackpotsumme mit den vorgenannten Schutzzwecken nicht in Konflikt gerät, ist in einem solchen Fall noch nicht von einem Verstoss gegen Art. 49 Abs. 2
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5.7 Die Auslegung des Gesetzes ergibt somit insgesamt, dass Gesetz und Verordnung ein Jackpotsystem mit geteiltem Jackpot in Spielbanken der Kategorie B jedenfalls nicht verbieten. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Jackpotsystemänderung verstösst deshalb nicht gegen Art. 49 Abs. 2
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6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen. Die Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 24. Januar 2007 ist aufzuheben. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ist anzuweisen, die beantragte Jackpotsystemänderung zu genehmigen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin obsiegende Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
8. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens - 1 Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie. |
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1 | Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie. |
2 | Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés. |
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 9 Frais de représentation - 1 Les frais de représentation comprennent: |
|
1 | Les frais de représentation comprennent: |
a | les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat; |
b | les débours, notamment les frais de photocopie de documents, les frais de déplacement, d'hébergement et de repas et les frais de port et de téléphone; |
c | la TVA pour les indemnités mentionnées aux let. a et b, pour autant qu'elles soient soumises à l'impôt et que la TVA n'ait pas déjà été prise en compte. |
2 | Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie. |
8.1 Es stellt sich somit die Frage, ob die Organfunktion des Anwaltes mit einem Arbeitsverhältnis vergleichbar ist. Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen hat die Vergleichbarkeit der Funktionen in VPB 69.55 E. 3b in Bezug auf ein "Dienstverhältnis" gemäss Art. 8 VwKV bejaht, jedoch ohne nähere Begründung, sondern lediglich mit dem Hinweis auf Entscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK 2003-169 E. 8 vom 9. November und SRK 1996-035 E. 6e vom 19. November 1997). Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. In BGE 128 III 129 E. 1a hat es festgehalten, dass es in seiner bisherigen Rechtsprechung die Direktoren tendenziell als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftrage betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a, BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatsähnlichen Vertrages sui generis angenommen hat (BGE 125 III 78 E. 4). Weiter ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass das Rechtsverhältnis eines Verwaltungsratsmitglieds zur Gesellschaft nicht allgemein, sondern individuell auf Grund der Besonderheiten eines konkreten Falles zu beurteilen ist. Diese Haltung bestätigte das Bundesgericht in einem neueren Entscheid (BGE 130 III 213 E. 2.1). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin wie ein Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dieser steht und Weisungen empfängt. Daher ist die Organstellung des Vertreters der Beschwerdeführerin nicht mit einem Arbeitsverhältnis zu vergleichen. Daraus folgt, dass Art. 9 Abs. 2 VKGE nicht zur Anwendung kommt und daher eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
8.2 Zum gleichen Schluss kommt man, wenn die Rechtsprechung zum Prozessieren in eigener Sache herangezogen wird.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hängt die Entscheidung, ob eine Parteientschädigung zugesprochen wird, davon ab, ob der Prozessvertreter in eigenem oder in fremdem Interesse prozessiert. Tritt er in eigener Sache auf, ist eine Parteientschädigung nur unter engen Voraussetzungen zuzusprechen (BGE 129 V 113 E. 4.1). Wenn der Rechtsvertreter zugleich Verwaltungsratsmitglied der beschwerdeführenden Partei ist, ist im Hinblick auf seine Tätigkeit das (berufsspezifische) anwaltliche vom geschäftlichen Handeln zu unterscheiden (vgl. BGE 115 Ia 197 E. 3d, 114 III 105 E. 3a; Thomas Merkli, Arthur Aeschlimann, Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 104 Rz. 2). Im vorliegenden Fall stand die anwaltliche Tätigkeit des Prozessvertreters im Vordergrund, nicht jedoch seine Funktion als Verwaltungsrat. Es kann davon ausgegangen werden, dass er die Interessen der Beschwerdeführerin ebenso wahrnahm, wie ein Anwalt, der nicht Mitglied der beschwerdeführenden Partei ist. Insofern unterscheidet sich die Interessenlage nicht wesentlich von der des Mandats eines Anwaltes, der nicht gleichzeitig Verwaltungsrat ist.
8.3 Der Beschwerdeführerin ist daher eine Parteientschädigung für die ihr entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens - 1 Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal. |
|
1 | Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal. |
2 | Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier. |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 24. Januar 2007 wird aufgehoben. Die Eidgenössische Spielbankenkommission wird angewiesen, die von der Beschwerdeführerin beantragte Jackpotsystemänderung zu genehmigen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, sobald dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.- zu Lasten der Eidgenössischen Spielbankenkommission zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde);
- der Vorinstanz (Ref. Nr. (...); mit Gerichtsurkunde).
Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden, Art. 82 ff
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
Versand am: 28. November 2007