9C_386/2013 - 2013-09-20 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

9C_386/2013 {T 0/2}

Urteil vom 20. September 2013

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kernen, Präsident,
Bundesrichterinnen Pfiffner, Glanzmann,
Gerichtsschreiber R. Widmer.

Verfahrensbeteiligte
1. I.________ GmbH,
2. A.________,
3. B.________,
4. C.________,
alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Adrian S. Müller,
Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Brunnmattstrasse 45, 3007 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 17. April 2013.

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 11. Februar 2011 stellte die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes fest, die Maklertätigkeit für die I.________ GmbH gelte mit wenigen Ausnahmen als unselbstständige Erwerbstätigkeit mit der Folge, dass die I.________ GmbH über die paritätischen Beiträge abzurechnen habe. Hieran hielt die Ausgleichskasse auf Einsprache hin mit Entscheid vom 13. April 2011 fest.

B.
In Gutheissung der von der Gesellschaft hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid auf mit der Feststellung, dass die mit der I.________ GmbH vertraglich verbundenen Maklerinnen und Makler hinsichtlich dieser Zusammenarbeit als selbstständig erwerbend gälten.
Mit Urteil vom 6. August 2012 hiess das Bundesgericht eine vom Bundesamt für Sozialversicherungen eingereichte Beschwerde gut, hob den angefochtenen Gerichtsentscheid auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es die betroffenen Maklerinnen und Makler zum Beschwerdeverfahren beilade und neu entscheide. Das Verwaltungsgericht lud mit Verfügung vom 20. November 2012 sechs Personen zum Verfahren bei und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 5. Februar 2013 hob es die Beiladung der einen Person wieder auf. Mit Entscheid vom 17. April 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.

C.
Die I.________ GmbH, B.________, C.________ und A.________ lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei festzustellen, dass die Maklertätigkeit im Maklerverbund I.________ GmbH als selbstständige Erwerbstätigkeit gilt; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) und das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) sowie die zur Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit ergangene Rechtsprechung (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163, 122 V 169 E. 3c S. 172, 125 V 383 E. 2a S. 385) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.

3.

3.1. Das kantonale Gericht stellt die gestützt auf den Zusammenarbeitsvertrag zwischen der I.________ GmbH und den Maklerinnen und Maklern fest, dass diese im Aussenverhältnis in eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig seien. Im Standard-Maklervertrag seien der Makler oder die Maklerin als Partei aufgeführt und durch den Vertrag berechtigt und verpflichtet. Für unselbstständige Tätigkeit spreche der Umstand, dass alle Rechnungen von der Beschwerdeführerin gestellt werden und alle Zahlungen der Kunden an diese zu leisten sind. Dies führe für die Makler und Maklerinnen zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, seien sie doch darauf angewiesen, dass die Beschwerdeführerin den ihnen zustehenden Anteil am Maklerlohn auszahlt. Sodann organisiere die Beschwerdeführerin als Maklerverbund das Geschäft einseitig; dies komme namentlich in der ausführlichen Provisionsregelung im Zusammenarbeitsvertrag zum Ausdruck. Für die Makler bestehe des Weiteren kein massgebliches Delkredere-Risiko. Die Gefahr, für Kundenausstände persönlich haften zu müssen, lasse sich auf ein Minimum begrenzen und bleibe kalkulierbar. Für unselbstständige Erwerbstätigkeit sprächen auch die Verpflichtung der Makler zur Schulung, zur Teilnahme an monatlichen
Maklersitzungen und an Messeauftritten sowie weitere Punkte, die eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit belegen. Zu berücksichtigen sei schliesslich die Verpflichtung zu mindestens zwölf Immobilienverkäufen im Jahr, bei deren Nichteinhaltung eine Grundgebühr zu entrichten ist, welcher der Charakter einer Konventionalstrafe zukomme. Insgesamt liege eine ausgeprägte faktische betriebswirtschaftliche und -organisatorische Einbindung in den Maklerverbund vor. Die betroffenen Maklerinnen und Makler seien wirtschaftlich betrachtet Teil der Arbeitsorganisation. Gleichzeitig fehle es an einem Unternehmerrisiko, welches über die alleinige Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg hinausgeht. Damit sei von unselbstständiger Erwerbstätigkeit auszugehen.

3.2. Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzutun, inwiefern das kantonale Gericht den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt haben soll. Ebenso wenig lässt sich der Beschwerde entnehmen, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen könnte.

3.2.1. Soweit sich die Beschwerdeführer einlässlich mit der Tatsache befassen, dass die Vorinstanz die Beschwerde zunächst mit Entscheid vom 1. März 2012 gutgeheissen, nach der Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht mit dem vorliegenden Entscheid vom 17. April 2013 hingegen abgewiesen hat, erübrigen sich zusätzliche Erörterungen, zumal die Beschwerdeführer selbst ausdrücklich einräumen, dass mit diesem Vorgehen kein Recht verletzt wurde. Ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ist entgegen der Andeutung in der Beschwerde nicht zu erkennen.

3.2.2. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Maklerinnen und Makler hätten entgegen dem Entscheid der Vorinstanz ein Unternehmerrisiko zu tragen, vermögen sie keine Bundesrechtsverletzung zu begründen. Vielmehr beschränken sie sich in diesem Kontext darauf, die einzelnen Sachverhaltselemente abweichend von der Vorinstanz zu gewichten, welche beispielsweise das zentrale Inkasso durch die Gesellschaft als Merkmal einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit bezeichnet hat.

3.2.3. Nicht klar ist sodann, inwiefern das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage nach einem Delkredere-Risiko eine Rechtsverletzung begangen haben soll. Auch hier erschöpfen sich die Argumente der Beschwerdeführer im Wesentlichen in einer vom angefochtenen Entscheid divergierenden Darstellung des Sachverhalts, aus welcher nicht auf eine Bundesrechtsverletzung zu schliessen ist.

3.2.4. Ob sodann die Erwägungen der Vorinstanz, bezüglich der Werbekosten liege faktisch eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers vor, unrichtig sind, ist schon deshalb nicht zu prüfen, weil es sich um einen Nebenpunkt handelt, der für die Qualifikation der Maklertätigkeit im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend ist.

3.2.5. Im zentralen Punkt der betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit berufen sich die Beschwerdeführer zunächst auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2012 und unterstellen der Vorinstanz, im zweiten, vorliegend angefochtenen Entscheid diejenigen Merkmale zu verschweigen, die klar für eine selbstständige Erwerbstätigkeit der Maklerinnen und Makler sprächen. Die Beschwerdeführer verkennen, dass bei den das AHV-rechtliche Beitragsstatut betreffenden Fällen entsprechend dem vorinstanzlichen Entscheid regelmässig eine Abwägung vorzunehmen ist, weil sowohl Indizien für selbstständige als auch Anhaltspunkte für unselbstständige Erwerbstätigkeit gegeben sind. Dass die Vorinstanz auf das Vorliegen unselbstständiger Erwerbstätigkeit geschlossen hat, ist die Folge einer sorgfältigen und zutreffenden Würdigung der Sachverhaltselemente im Lichte der in Betracht fallenden rechtlichen Merkmale und verletzt kein Bundesrecht. Eine Rechtsverletzung liegt auch insoweit nicht vor, als die Vorinstanz nicht alle zu Gunsten des von den Beschwerdeführern vertretenen Standpunktes sprechenden Merkmale aufgezählt hat.

4.
Soweit die Beschwerdeführer abschliessend das Dispositiv der Feststellungsverfügung der Ausgleichskasse vom 11. Februar 2011 als unklar und widersprüchlich rügen, kann darauf nicht eingegangen werden. Gegen die entsprechende Verfügung erhob die I.________ GmbH am 9. März 2011 Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 13. April 2011 abwies. Der Einspracheentscheid, nicht die Verfügung, bildete Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens (SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 30, H 53/04) und trat damit an die Stelle der Verfügung. Diese, soweit angefochten, hat seit Erlass des Einspracheentscheides jede rechtliche Bedeutung verloren (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 412, 130 V 424 E. 1.1 S. 425; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 E. 2c, U 170/00; SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29, 8C_592/2012).

5.
Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie eventualiter beantragt, erübrigt sich, da der rechtserhebliche Sachverhalt vollständig abgeklärt wurde.

6.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden den Beschwerdeführern je zu einem Viertel auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 20. September 2013

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kernen

Der Gerichtsschreiber: Widmer

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 9 2. Begriff und Ermittlung - 1 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
¹	Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
²	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden:
^a	die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten;
^b	die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe;
^c	die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste;
^d	die vom Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode vorgenommenen Zuwendungen an Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des eigenen Personals, sofern jede zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke;
^e	die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen;
^f	der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken.
³	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet.54
⁴	Die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Artikel 8 des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 3 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 195955 über die Invalidenversicherung (IVG) und nach Artikel 27 Absatz 2 des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 195256 sind von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.57

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.