6S.222/2004
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6S.222/2004 /kra
Urteil vom 20. August 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.
Parteien
X.________,
Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Rechsteiner,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8510 Frauenfeld.
Gegenstand
Mehrfache Widerhandlungen gegen das BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. April 2004.
Sachverhalt:
A.
Am Abend des 14. März 2003 führte die Kantonspolizei Thurgau im Saunaclub A.________ in B.________ eine Kontrolle durch, weil der Verdacht bestand, dass sich dort ausländische Frauen ohne Arbeitsbewilligung prostituierten. Bei der Kontrolle wurden - neben den anwesenden Kunden - der deutsche Staatsangehörige X.________ sowie elf aus Osteuropa stammende Frauen angetroffen und festgenommen. Die Strafuntersuchung ergab, dass der Saunaclub von der C.________GmbH betrieben wurde, an der Z.________, Y.________ und X.________ zu je einem Drittel beteiligt waren. Keine der am fraglichen Abend im Club sich prostituierenden Frauen hatte eine Bewilligung des Ausländeramtes zur Ausübung einer Tätigkeit, und von einer Ausnahme abgesehen waren sie alle rechtswidrig in die Schweiz eingereist und anschliessend ohne Berechtigung im Land geblieben. Auch X.________, der am fraglichen Abend die Funktion des "Clubkassiers" ausübte, war nicht im Besitz einer Arbeitsbewilligung (angefochtenes Urteil, S. 3).
B.
Mit Strafverfügungen vom 2. Juli 2003 sprach das Bezirksamt Steckborn Z.________, Y.________ und X.________ je der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) schuldig. Die Schuldsprüche gegen Z.________ erfolgten gestützt auf Art. 23 Abs. 1







Y.________ und X.________ legten gegen die sie betreffenden Strafverfügungen Einsprache ein. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn wies sie am 6. November 2003 ab und fällte ein Urteil, das in den Schuld- und Strafpunkten mit den Strafverfügungen gleich lautend war.
Die von Y.________ und X.________ dagegen erhobenen Berufungen wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 15. April 2004 ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.
X.________ und Y.________ erheben gemeinsam eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. April 2004 aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau ersucht unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ausgeschlossen (Art. 269



Die Beschwerdeführer sind nicht zu hören, soweit sie sich gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wenden (Art. 277bis Abs. 1



2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten keine Arbeitgeberstellung im Sinne von Art. 23 Abs. 4

2.1 Art. 23 Abs. 4


In Art. 23 Abs. 4



SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 319 - 1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). |

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 321d - 1 L'employeur peut établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des instructions particulières. |

Das Bundesgericht hat bisher bei einem angestellten Geschäftsführer eines Massagesalons angenommen, dass er die dort auf eigene Rechnung und weisungsfrei arbeitenden Prostituierenden im Sinne von Art. 23 Abs. 4

2.2 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen (angefochtenes Urteil, S. 7 ff.; Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn, S. 3 f., 8 ff.) wurde der Saunaclub A.________ in B.________ seit dem 1. November 2002 von der C.________GmbH betrieben. An der Gesellschaft waren Z.________, Y.________ und X.________ je zu gleichen Teilen beteiligt.
Die männlichen Gäste bezahlten einen Eintritt von Fr. 150.-- und erhielten einen Jeton. Der Eintritt berechtigte sie dazu, die Infrastruktur des Clubs zu benutzen und ein alkoholisches Getränk zu konsumieren. Mit dem Jeton konnten sie sich eine der sich dort anbietenden Frau aussuchen und sich von ihr sexuell "verwöhnen lassen". Die Prostituierten wurden von der C.________GmbH angeworben, ausgesucht und angestellt sowie vom Kassier des Clubs jeweils instruiert. Ihre Hauptaufgabe bestand darin, sich im Club aufzuhalten und den Gästen ihre sexuellen Dienste gegen Abgabe der Jetons anzubieten. Vom Kassier des Clubs erhielten die Frauen am Ende des Abends für jeden Jeton Fr. 70.-- ausbezahlt. Jeder Prostituierten wurde pro Tag Fr. 60.-- für die Benutzung der Infrastruktur belastet und von ihren Ansprüchen abgezogen. Für die Reinigung der Böden in den Clubräumen waren die arbeitenden Frauen im Turnus zuständig. Auch die Bar war teilweise von den Frauen zu führen.
Nach einem mündlichen Gesellschaftsbeschluss war Z.________ zu Beginn für die eigentliche Betriebsführung des Saunaclubs zuständig, während die beiden anderen Gesellschafter untergeordnete Geschäftsführungsaufgaben übernahmen. Bereits kurze Zeit später kamen die Gesellschafter jedoch auf diesen Beschluss zurück und banden Y.________ und X.________ vermehrt in die Betriebsführung vor Ort ein. So waren sie für die Kasse verantwortlich und auch berechtigt, mit den Prostituierten am Ende eines Arbeitstages finanziell abzurechnen. Sie waren ferner regelmässig im Club anwesend, wo sie die ankommenden Frauen empfingen, sie in ihre Arbeit einführten und bis zum Betriebsschluss anwesend waren. Sodann hatten sie bei der Einstellung der Frauen zumindest ein Mitspracherecht.
Anlässlich der Polizeikontrolle am Abend des 14. März 2003 wurden 11 ausländische Prostituierte ohne Arbeitsbewilligung angetroffen. 10 von ihnen hielten sich zudem illegal in der Schweiz auf. X.________ arbeitete am 14. März als Kassier. In dieser Funktion führte er den Club vom 1. November 2002 bis 14. März 2003 an 20-30 Tagen, während Y.________ diese Aufgabe jeweils zwei Mal wöchentlich übernahm. X.________ war zudem für den Wareneinkauf und teilweise für die Werbung zuständig. Der Einsatzplan für März 2003 sah eine gleichmässige Aufteilung der im Club anfallenden Arbeit auf die drei Gesellschafter vor (angefochtenes Urteil, S. 8).
Für Z.________ war es laut eigenen Aussagen ein "Dilemma", keine Prostituierten mit einer Arbeitsbewilligung zu finden. Er versuchte diese Tatsache mit dem Eintrittsgeld und der Aussage, dass ihn nachher im Lokal nichts mehr angehe, zu vertuschen. Diese Ausgangslage war auch den beiden anderen Gesellschaftern bekannt. Alle drei Gesellschafter wussten, dass die Prostituierten über keine Arbeitsbewilligung verfügten (angefochtenes Urteil, S. 10).
2.3 Die Vorinstanz hat ausgehend von den dargelegten Tatsachen ohne Bundesrecht zu verletzen angenommen, dass die Beschwerdeführer die Prostituierten im Sinne von Art. 23 Abs. 4

Z.________ und Y.________ waren als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (angefochtenes Urteil, S. 8). Die Gesellschafter hatten zwar am Anfang Z.________ die Geschäftsführung übertragen (Art. 811 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |
(Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn, S. 10).
Die Beschwerdeführer profitierten finanziell von der Prostitution, da der Saunaclub in Wahrheit ein Bordell war und die Einkünfte folglich von den Liebesdiensten der dort arbeitenden Frauen abhingen. Zudem wussten die Beschwerdeführer, dass die im Club anschaffenden Frauen über keine erforderliche fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügten. Indem die Beschwerdeführer angesichts ihrer Stellung und Aufgaben innerhalb der GmbH in ihrer Funktion als Kassier die Prostituierten jeweils empfingen, instruierten, den Geschäftsgang und die sekundären Arbeitsleistungen der Frauen (Wischen der Böden, Arbeit an der Bar) überwachten, sowie diese schliesslich für die geleisteten sexuellen Dienste entlöhnten, gestatteten sie ihnen die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihnen (mit-)geführten Club und sie beschäftigten sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4


3.
Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie den subjektiven Tatbestand des Art. 23 Abs. 1

3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1

3.2 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen die Beschwerdeführer in der Zeit von Mitte November 2002 bis zum 14. März 2003 diejenigen ausländischen Prostituierten, die über keine auswärtige Unterkunft verfügten, für Fr. 60.-- pro Tag im Club übernachten. Von diesem Betrag entfielen Fr. 40.-- auf Essen und Trinken (angefochtenes Urteil, S. 11). Im Zeitpunkt der Polizeikontrolle nahmen sieben illegal anwesende Prostituierte diese Übernachtungsmöglichkeit wahr. Die Beschwerdeführer wussten, dass sich die von ihnen beschäftigten Prostituierten ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielten (angefochtenes Urteil, S. 12). Ausgehend von dieser eindeutigen Tatsachenlage hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass die Beschwerdeführer den Prostituierten den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz im Sinne von Art. 23 Abs. 1

Selbst wenn die Beschwerdeführer an den Übernachtungen kaum verdient haben sollten, so ist davon auszugehen, dass die Übernachtungsmöglichkeit in B.________ für die Entscheidung der Prostituierten, dort vorübergehend zu arbeiten, eine nicht unbedeutende Rolle gespielt hat. Die Verbindung zwischen der Erleichterung des rechtswidrigen Aufenthaltes und des rechtswidrigen Arbeitens schliesst die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 23 Abs. 1

4.
Der Beschwerdeführer 1 macht einen Verstoss gegen Art. 23 Abs. 6

4.1 Gemäss Art. 23 Abs. 6

Nach Art. 3 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |
Gemäss Art. 2 Abs. 4 Anhang I des Abkommens zwischen der Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999, in Kraft getreten am 1. Juni 2002 (Freizügigkeitsabkommen; SR 0.142.112.681) können die Vertragsparteien von den Staatsangehörigen der anderen Vertragsparteien verlangen, dass sie ihre Anwesenheit in ihrem Hoheitsgebiet anzeigen. Nach Art. 9 Abs. 1

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 9 - (art. 2, par. 4, de l'annexe I de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 2, par. 4, de l'app. 1 de l'annexe K de la Conv. instituant l'AELE)39 |
|
1 | Les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEI et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA40.41 |
1bis | En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l'art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés42 et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse43 s'applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.44 |
2 | L'art. 5 de l'ordonnance SYMIC du 12 avril 200646 régit l'annonce des données personnelles par les cantons et les communes.47 |
3 | Les frontaliers sont tenus d'annoncer tout changement d'emploi à l'autorité compétente de leur lieu de travail. L'annonce est effectuée avant la prise d'emploi.48 |
4 | Les frontaliers qui séjournent en Suisse durant la semaine sont tenus de s'annoncer à l'autorité compétente de leur lieu de résidence. L'al. 1 est applicable par analogie. |
4.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer 1 habe durch seine Arbeit ohne erforderliche Bewilligung den Tatbestand von Art. 23 Abs. 6

Schweiz um die Pflicht von Ausländern gewusst, vor Antritt einer Arbeit eine Arbeitsbewilligung einzuholen. Ihm sei auch klar gewesen, dass er aus seiner Tätigkeit als Clubkassier geldwerte Vorteile zog. Unter diesen Umständen hätte er die genaue Tragweite der Bewilligungspflicht abklären müssen und sich nicht einfach auf die Rechtmässigkeit seines Tuns verlassen dürfen (angefochtenes Urteil, S. 13 f.; Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn, S. 11 f.).
4.3 Ausgehend von ihren verbindlichen tatsächlichen Feststellungen hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, die regelmässige Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 als Clubkassier sei eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |
Angesichts der Kenntnisse des Beschwerdeführers 1 über die Pflicht von Deutschen in seiner Lage zur Einholung einer Arbeitsbewilligung und seinen regelmässigen Bezug geldwerter Vorteile für seine Tätigkeit als Clubkassier hat die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen einen Verbotsirrtum gemäss Art. 20

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 20 - L'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. |
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit tragen die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 278 Abs.1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 20 - L'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Répertoire des lois
CO 319
CO 321 d
CO 811
CP 20
LSEE 3LSEE 23
OLCP 9
OLE 6PPF 269PPF 273PPF 277 bisPPF 278
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 319 - 1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 321d - 1 L'employeur peut établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des instructions particulières. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 811 - 1 Les statuts peuvent prévoir que les gérants: |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 20 - L'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. |
SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 9 - (art. 2, par. 4, de l'annexe I de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 2, par. 4, de l'app. 1 de l'annexe K de la Conv. instituant l'AELE)39 |
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1 | Les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEI et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA40.41 |
1bis | En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l'art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés42 et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse43 s'applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.44 |
2 | L'art. 5 de l'ordonnance SYMIC du 12 avril 200646 régit l'annonce des données personnelles par les cantons et les communes.47 |
3 | Les frontaliers sont tenus d'annoncer tout changement d'emploi à l'autorité compétente de leur lieu de travail. L'annonce est effectuée avant la prise d'emploi.48 |
4 | Les frontaliers qui séjournent en Suisse durant la semaine sont tenus de s'annoncer à l'autorité compétente de leur lieu de résidence. L'al. 1 est applicable par analogie. |
Décisions dès 2000