C 264/04 - 2005-07-20 - Assicurazione contro la disoccupazione

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 264/04

Urteil vom 20. Juli 2005
III. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiberin Berger Götz

Parteien
B.________, 1972, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Stockerstrasse 39, 8027 Zürich,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

(Entscheid vom 28. Oktober 2004)

Sachverhalt:
A.
Die 1972 geborene B.________ war seit 6. März 2000 als Projektmanagerin für die Firma C.________ AG tätig gewesen. Diese Firma wurde auf den 1. Januar 2001 von der Firma P.________ AG übernommen und B.________ setzte ihre Arbeitskraft ab 1. Januar 2001 ebenfalls für die neue Gesellschaft ein. Am 18. Dezember 2003 wurde über die Firma P._______ AG der Konkurs eröffnet. B.________ erhielt erst am 22. März 2004 Kenntnis von der Konkurseröffnung und arbeitete bis am 26. März 2004 weiter in ihrem bisherigen Betätigungsbereich. R.________ ehemaliger (einziger) Verwaltungsrat der Firma P._______ AG, bestätigte am 7. April 2004 unterschriftlich, dass er für die seit Konkurseröffnung geschuldeten Löhne von Fr. 19'521.- als Privatperson einstehe.

Am 6. April 2004 stellte B.________ Antrag auf Insolvenzentschädigung und verwies bezüglich der Höhe der nicht bezahlten Gehälter auf die Forderungseingabe an das Konkursamt des Kantons St. Gallen vom 6. April 2004, worin entgangene Löhne für die Zeit von November 2002 bis Dezember 2003 im Gesamtbetrag von Fr. 101'590.- geltend gemacht werden. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen lehnte das Begehren mit der Begründung ab, die Versicherte sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen, indem sie die seit November 2002 bestehenden Lohnausstände erstmals am 15. Dezember 2003 schriftlich bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin eingefordert habe (Verfügung vom 14. Mai 2004). Daran hielt die Arbeitslosenkasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. Juni 2004).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. Oktober 2004 ab.
C.
B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei zu bejahen.

Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG), zu dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden, hier anwendbaren Fassung) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass auf den 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist, welches im Hinblick darauf, dass Verfügung (14. Mai 2004) und Einspracheentscheid (21. Juni 2004) nach diesem Zeitpunkt ergangen sind, auf den vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar ist, auch wenn sich der massgebende Sachverhalt teilweise schon vor Inkrafttreten des ATSG verwirklicht hat (Art. 82 Abs. 1 ATSG). Bezüglich der hier streitigen Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht enthält das ATSG - mit Ausnahme von Art. 21 Abs. 4 - indessen keine Bestimmungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 17 Rz 34).
2.
2.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederholt die Beschwerdeführerin den bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, für eine Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG auch ausserhalb des Konkurs- oder Pfändungsverfahrens bestehe keinerlei Grundlage. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zwar bezieht sich die in Abs. 1 der Bestimmung statuierte Pflicht des Versicherten, alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Die Norm bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegt, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher
Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02).
2.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin - abgesehen von zwei Teilzahlungen von Fr. 6'500.- im Februar 2003 und von Fr. 6'000.- im Juli 2003 - für die Zeit von November 2002 bis Dezember 2003 (dem Monat der Konkurseröffnung über die ehemalige Arbeitgeberin) keine Lohnzahlungen mehr erhalten hat. Sie hat die geschuldeten Monatsgehälter für die Zeit ab November 2002 ihren Angaben zufolge wiederholt mündlich geltend gemacht. Am 15. Dezember 2003 hat sie die Bezahlung der ausstehenden Monatsgehälter im Gesamtbetrag von Fr. 77'671.20 erstmals schriftlich gemahnt. In diesem Schreiben an die Arbeitgeberin und in einem weiteren Brief an die Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, vom 28. April 2004 schildert sie, R.________ habe auf ihre vorgängigen mündlichen Anfragen jeweils glaubhaft versichert, dass eine Finanzierung oder ein Investment kurz bevorstehe und damit ihre Lohnforderungen beglichen werden könnten. Dass sie sich zunächst mit diesen ebenfalls mündlichen Zusicherungen ihres Vorgesetzten begnügt hat, mag insbesondere mit Blick darauf, dass sie in einem Kleinbetrieb tätig war und mehrere Stunden am Tag mit ihrem Vorgesetzten zusammenarbeitete, als verständlich erscheinen. Zu einem Verzicht auf konkrete Mass-nahmen zur
Realisierung der Lohnansprüche bestand aber spätestens ab März 2003, als der Monatslohn nach der Teilzahlung im Februar 2003 (welche ungefähr einem Monatslohn entsprach und die seit November 2002 bestehenden Ausstände bei weitem nicht deckte) wiederum ausblieb, kein Anlass mehr. Es musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass sie allein mit mündlichen Nachfragen keine ordnungsgemässe Lohnzahlung mehr erreichen konnte und nachhaltigere Schritte gefordert waren, um einen Lohnverlust zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung hätte sich in jenem Zeitpunkt eine schriftliche Mahnung durchaus geeignet, den Druck auf die damalige Arbeitgeberin, ihren Lohnzahlungspflichten wieder nachzukommen, zu erhöhen. Mit zunehmendem Zeitablauf wurde es immer unwahrscheinlicher, dass die Firma noch über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Indem die Versicherte aber ausser den mündlichen Nachfragen keinerlei Schritte zur Einforderung der ausstehenden Löhne unternommen und die ehemalige Arbeitgeberin erstmals am 15. Dezember 2003, somit über ein Jahr seit Beginn der Lohnausstände im November 2002, schriftlich zur Zahlung aufgefordert hat, ist sie - wie Vorinstanz und Verwaltung zu Recht erwogen haben - der
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen.
2.3 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen daran nichts zu ändern. Soweit die bereits im kantonalen Gerichtsverfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden. Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (BGE 129 V 463 Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen (Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04). Wie die Beschwerdeführerin somit zu Recht festhält, war sie zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, und es existiert im Arbeitslosenversicherungsgesetz auch keine Sanktion für eine nicht bestehende Pflicht. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig
lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmer vermieden werden (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 120). Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt der Konkurseröffnung - abgesehen von zwei Teilzahlungen im Februar und Juli 2003 - bereits während mehr als einem Jahr keinen Lohn mehr erhalten. Es kann ihr nach dem Gesagten nicht zum Nachteil gereichen, dass sie das Arbeitsverhältnis trotzdem weiterführte. Sie muss sich jedoch vorwerfen lassen, dass sie zu lange mit
konkreten Schritten zur Lohneinforderung zugewartet hat. Entgegen ihrer Ansicht lässt sich dabei nicht generell festlegen, welche Massnahmen die Arbeitnehmer einzuleiten haben, damit sie ihrer Schadenminderungspflicht nachkommen. Dies hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (Erw. 2.1 hiervor). Vorliegend hätte die Beschwerdeführerin auf Grund der seit November 2002 ausstehenden Löhne zumindest nach Ausbleiben des Märzgehaltes 2003 merken müssen, dass mündliche Lohnnachfragen keinen Erfolg zeitigten. Mit Blick auf die ausserordentlich hohen Ausstände über eine sehr lange Zeit wäre sie deshalb nach einer allenfalls fruchtlosen schriftlichen Mahnung - trotz noch fortdauerndem Arbeitsverhältnis, abweichend von der Regel (Erw. 2.1 hiervor) - gehalten gewesen, Lohnklage zu erheben oder direkt die Betreibung einzuleiten. Soweit sie vorbringt, es bestehe kein qualitativer Unterschied zwischen mündlicher und schriftlicher Geltendmachung der ohnehin bestehenden Lohnforderung, ist auf die offenkundige Tatsache hinzuweisen, dass Schuldner oftmals erst unter dem Druck einer schriftlichen Aufforderung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Auf mündliche Zusicherungen hätte sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht während der
Dauer eines ganzen Jahres verlassen dürfen, weil die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf stetig zunahm. Schliesslich kann entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht angenommen werden, dass der Schaden (Lohnverlust) auch bei pflichtgemässem Handeln nicht zu vermeiden gewesen wäre. Denn es ist nicht auszuschliessen, dass bei sofortiger Androhung oder Einleitung der genannten Massnahmen noch eine Zahlung erfolgt wäre. Demzufolge besteht kein Grund, die Rechtmässigkeit der Leistungsverweigerung mangels einer Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens der Versicherten zu verneinen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 51 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza, se:
¹	I lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza, se:
^a	il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
^b	il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
^c	hanno presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.
²	Non hanno diritto all'indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda.181

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 52 Estensione dell'indennità - 1 L'indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi quattro mesi al massimo dello stesso rapporto di lavoro fino a concorrenza, per ogni mese, dell'importo massimo di cui all'articolo 3 capoverso 2. Sono considerati salario anche gli assegni dovuti.182
¹	L'indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi quattro mesi al massimo dello stesso rapporto di lavoro fino a concorrenza, per ogni mese, dell'importo massimo di cui all'articolo 3 capoverso 2. Sono considerati salario anche gli assegni dovuti.182
^1bis	L'indennità per insolvenza copre eccezionalmente i crediti salariali sorti dopo la dichiarazione di fallimento fintantoché l'assicurato non poteva ragionevolmente sapere che il fallimento era stato dichiarato e purché non siano debiti della massa fallimentare. L'indennità non può coprire un periodo superiore a quello fissato nel capoverso 1.183
²	I contributi legali alle assicurazioni sociali devono essere prelevati dall'indennità per insolvenza. La cassa deve conteggiare i contributi prescritti con gli organi competenti e dedurre ai lavoratori la parte dei contributi da loro dovuta.

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 55 Obblighi dell'assicurato - 1 Il lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura. Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto.
¹	Il lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura. Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto.
²	Il lavoratore deve restituire, in deroga all'articolo 25 capoverso 1 LPGA186, l'indennità per insolvenza, se il credito salariale è respinto nella procedura di fallimento o di pignoramento, non è coperto per sua colpa intenzionale o sua grave negligenza oppure è successivamente soddisfatto dal datore di lavoro.187

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 82 Disposizioni transitorie - 1 Le disposizioni materiali della presente legge non sono applicabili alle prestazioni correnti e alle esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Su richiesta le rendita d'invalidità o per superstiti ridotte o rifiutate in seguito a colpa dell'assicurato saranno tuttavia riesaminate e, se necessario, fissate nuovamente secondo l'articolo 21 capoversi 1 e 2, al più presto a partire dall'entrata in vigore della presente legge.
¹	Le disposizioni materiali della presente legge non sono applicabili alle prestazioni correnti e alle esigenze fissate prima della sua entrata in vigore. Su richiesta le rendita d'invalidità o per superstiti ridotte o rifiutate in seguito a colpa dell'assicurato saranno tuttavia riesaminate e, se necessario, fissate nuovamente secondo l'articolo 21 capoversi 1 e 2, al più presto a partire dall'entrata in vigore della presente legge.
²	...82

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 21 - 1 Se l'assicurato ha provocato o aggravato l'evento assicurato intenzionalmente o commettendo intenzionalmente un crimine o un delitto, le prestazioni pecuniarie possono essergli19 temporaneamente o definitivamente ridotte oppure, in casi particolarmente gravi, rifiutate.
¹	Se l'assicurato ha provocato o aggravato l'evento assicurato intenzionalmente o commettendo intenzionalmente un crimine o un delitto, le prestazioni pecuniarie possono essergli19 temporaneamente o definitivamente ridotte oppure, in casi particolarmente gravi, rifiutate.
²	Le prestazioni pecuniarie20 dovute ai congiunti o ai superstiti dell'assicurato sono ridotte o rifiutate solo se essi hanno provocato l'evento assicurato intenzionalmente o commettendo intenzionalmente un crimine o un delitto.
³	Sempre che assicurazioni sociali con carattere di indennità per perdita di guadagno non prevedano prestazioni pecuniarie per congiunti, può essere ridotta al massimo la metà delle prestazioni pecuniarie di cui al capoverso 1. Per l'altra metà è fatta salva la riduzione di cui al capoverso 2.
⁴	Le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se l'assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d'integrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti d'integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute.
⁵	Se l'assicurato sta scontando una pena o una misura, durante questo periodo il versamento di prestazioni pecuniarie con carattere di indennità per perdita di guadagno può essere parzialmente o totalmente sospeso. Se l'assicurato si sottrae all'esecuzione di una pena o di una misura, il versamento è sospeso dal momento in cui l'esecuzione avrebbe dovuto avere inizio. Fanno eccezione le prestazioni pecuniarie per i congiunti ai sensi del capoverso 3.21