C 264/04 - 2005-07-20 - Assurance-chômage

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 264/04

Urteil vom 20. Juli 2005
III. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiberin Berger Götz

Parteien
B.________, 1972, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Stockerstrasse 39, 8027 Zürich,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

(Entscheid vom 28. Oktober 2004)

Sachverhalt:
A.
Die 1972 geborene B.________ war seit 6. März 2000 als Projektmanagerin für die Firma C.________ AG tätig gewesen. Diese Firma wurde auf den 1. Januar 2001 von der Firma P.________ AG übernommen und B.________ setzte ihre Arbeitskraft ab 1. Januar 2001 ebenfalls für die neue Gesellschaft ein. Am 18. Dezember 2003 wurde über die Firma P._______ AG der Konkurs eröffnet. B.________ erhielt erst am 22. März 2004 Kenntnis von der Konkurseröffnung und arbeitete bis am 26. März 2004 weiter in ihrem bisherigen Betätigungsbereich. R.________ ehemaliger (einziger) Verwaltungsrat der Firma P._______ AG, bestätigte am 7. April 2004 unterschriftlich, dass er für die seit Konkurseröffnung geschuldeten Löhne von Fr. 19'521.- als Privatperson einstehe.

Am 6. April 2004 stellte B.________ Antrag auf Insolvenzentschädigung und verwies bezüglich der Höhe der nicht bezahlten Gehälter auf die Forderungseingabe an das Konkursamt des Kantons St. Gallen vom 6. April 2004, worin entgangene Löhne für die Zeit von November 2002 bis Dezember 2003 im Gesamtbetrag von Fr. 101'590.- geltend gemacht werden. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen lehnte das Begehren mit der Begründung ab, die Versicherte sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen, indem sie die seit November 2002 bestehenden Lohnausstände erstmals am 15. Dezember 2003 schriftlich bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin eingefordert habe (Verfügung vom 14. Mai 2004). Daran hielt die Arbeitslosenkasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. Juni 2004).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. Oktober 2004 ab.
C.
B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei zu bejahen.

Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG), zu dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden, hier anwendbaren Fassung) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass auf den 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist, welches im Hinblick darauf, dass Verfügung (14. Mai 2004) und Einspracheentscheid (21. Juni 2004) nach diesem Zeitpunkt ergangen sind, auf den vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar ist, auch wenn sich der massgebende Sachverhalt teilweise schon vor Inkrafttreten des ATSG verwirklicht hat (Art. 82 Abs. 1 ATSG). Bezüglich der hier streitigen Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht enthält das ATSG - mit Ausnahme von Art. 21 Abs. 4 - indessen keine Bestimmungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 17 Rz 34).
2.
2.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederholt die Beschwerdeführerin den bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, für eine Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG auch ausserhalb des Konkurs- oder Pfändungsverfahrens bestehe keinerlei Grundlage. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zwar bezieht sich die in Abs. 1 der Bestimmung statuierte Pflicht des Versicherten, alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Die Norm bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegt, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher
Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02).
2.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin - abgesehen von zwei Teilzahlungen von Fr. 6'500.- im Februar 2003 und von Fr. 6'000.- im Juli 2003 - für die Zeit von November 2002 bis Dezember 2003 (dem Monat der Konkurseröffnung über die ehemalige Arbeitgeberin) keine Lohnzahlungen mehr erhalten hat. Sie hat die geschuldeten Monatsgehälter für die Zeit ab November 2002 ihren Angaben zufolge wiederholt mündlich geltend gemacht. Am 15. Dezember 2003 hat sie die Bezahlung der ausstehenden Monatsgehälter im Gesamtbetrag von Fr. 77'671.20 erstmals schriftlich gemahnt. In diesem Schreiben an die Arbeitgeberin und in einem weiteren Brief an die Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, vom 28. April 2004 schildert sie, R.________ habe auf ihre vorgängigen mündlichen Anfragen jeweils glaubhaft versichert, dass eine Finanzierung oder ein Investment kurz bevorstehe und damit ihre Lohnforderungen beglichen werden könnten. Dass sie sich zunächst mit diesen ebenfalls mündlichen Zusicherungen ihres Vorgesetzten begnügt hat, mag insbesondere mit Blick darauf, dass sie in einem Kleinbetrieb tätig war und mehrere Stunden am Tag mit ihrem Vorgesetzten zusammenarbeitete, als verständlich erscheinen. Zu einem Verzicht auf konkrete Mass-nahmen zur
Realisierung der Lohnansprüche bestand aber spätestens ab März 2003, als der Monatslohn nach der Teilzahlung im Februar 2003 (welche ungefähr einem Monatslohn entsprach und die seit November 2002 bestehenden Ausstände bei weitem nicht deckte) wiederum ausblieb, kein Anlass mehr. Es musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass sie allein mit mündlichen Nachfragen keine ordnungsgemässe Lohnzahlung mehr erreichen konnte und nachhaltigere Schritte gefordert waren, um einen Lohnverlust zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung hätte sich in jenem Zeitpunkt eine schriftliche Mahnung durchaus geeignet, den Druck auf die damalige Arbeitgeberin, ihren Lohnzahlungspflichten wieder nachzukommen, zu erhöhen. Mit zunehmendem Zeitablauf wurde es immer unwahrscheinlicher, dass die Firma noch über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Indem die Versicherte aber ausser den mündlichen Nachfragen keinerlei Schritte zur Einforderung der ausstehenden Löhne unternommen und die ehemalige Arbeitgeberin erstmals am 15. Dezember 2003, somit über ein Jahr seit Beginn der Lohnausstände im November 2002, schriftlich zur Zahlung aufgefordert hat, ist sie - wie Vorinstanz und Verwaltung zu Recht erwogen haben - der
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen.
2.3 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen daran nichts zu ändern. Soweit die bereits im kantonalen Gerichtsverfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden. Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (BGE 129 V 463 Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen (Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04). Wie die Beschwerdeführerin somit zu Recht festhält, war sie zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, und es existiert im Arbeitslosenversicherungsgesetz auch keine Sanktion für eine nicht bestehende Pflicht. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig
lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmer vermieden werden (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 120). Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt der Konkurseröffnung - abgesehen von zwei Teilzahlungen im Februar und Juli 2003 - bereits während mehr als einem Jahr keinen Lohn mehr erhalten. Es kann ihr nach dem Gesagten nicht zum Nachteil gereichen, dass sie das Arbeitsverhältnis trotzdem weiterführte. Sie muss sich jedoch vorwerfen lassen, dass sie zu lange mit
konkreten Schritten zur Lohneinforderung zugewartet hat. Entgegen ihrer Ansicht lässt sich dabei nicht generell festlegen, welche Massnahmen die Arbeitnehmer einzuleiten haben, damit sie ihrer Schadenminderungspflicht nachkommen. Dies hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (Erw. 2.1 hiervor). Vorliegend hätte die Beschwerdeführerin auf Grund der seit November 2002 ausstehenden Löhne zumindest nach Ausbleiben des Märzgehaltes 2003 merken müssen, dass mündliche Lohnnachfragen keinen Erfolg zeitigten. Mit Blick auf die ausserordentlich hohen Ausstände über eine sehr lange Zeit wäre sie deshalb nach einer allenfalls fruchtlosen schriftlichen Mahnung - trotz noch fortdauerndem Arbeitsverhältnis, abweichend von der Regel (Erw. 2.1 hiervor) - gehalten gewesen, Lohnklage zu erheben oder direkt die Betreibung einzuleiten. Soweit sie vorbringt, es bestehe kein qualitativer Unterschied zwischen mündlicher und schriftlicher Geltendmachung der ohnehin bestehenden Lohnforderung, ist auf die offenkundige Tatsache hinzuweisen, dass Schuldner oftmals erst unter dem Druck einer schriftlichen Aufforderung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Auf mündliche Zusicherungen hätte sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht während der
Dauer eines ganzen Jahres verlassen dürfen, weil die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf stetig zunahm. Schliesslich kann entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht angenommen werden, dass der Schaden (Lohnverlust) auch bei pflichtgemässem Handeln nicht zu vermeiden gewesen wäre. Denn es ist nicht auszuschliessen, dass bei sofortiger Androhung oder Einleitung der genannten Massnahmen noch eine Zahlung erfolgt wäre. Demzufolge besteht kein Grund, die Rechtmässigkeit der Leistungsverweigerung mangels einer Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens der Versicherten zu verneinen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 51 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
¹	Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
^a	une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
^b	la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou
^c	ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
²	N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.187

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 52 Étendue de l'indemnité - 1 L'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.188
¹	L'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.188
^1bis	L'indemnité couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.189
²	Les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l'indemnité. La caisse est tenue d'établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due par les travailleurs.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 55 Obligations de l'assuré - 1 Dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits.
¹	Dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits.
²	Le travailleur est tenu de rembourser l'indemnité, en dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA192, lorsque sa créance de salaire n'est pas admise lors de la faillite ou de la saisie ou n'est pas couverte à la suite d'une faute intentionnelle ou d'une négligence grave de sa part ou encore que l'employeur a honoré la créance ultérieurement.193

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 82 Dispositions transitoires - 1 Les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.
¹	Les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.
²	...76

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 21 - 1 Si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit, les prestations en espèces20 peuvent être temporairement ou définitivement réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées.
¹	Si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit, les prestations en espèces20 peuvent être temporairement ou définitivement réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées.
²	Les prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants de l'assuré ne sont réduites ou refusées que si ceux-ci ont provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit.
³	Dans la mesure où des assurances sociales ayant le caractère d'assurance de perte de gain ne prévoient aucune prestation en espèces pour les proches, les prestations en espèces ne peuvent être réduites en vertu de l'al. 1 que de moitié. Pour l'autre moitié, la réduction prévue à l'al. 2 est réservée.
⁴	Les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés.
⁵	Si l'assuré exécute une peine ou une mesure, le paiement des prestations pour perte de gain peut être partiellement ou totalement suspendu durant la durée de la peine. S'il se soustrait à l'exécution d'une peine ou d'une mesure, le paiement des prestations pour perte de gain est suspendu à partir du moment où la peine ou la mesure aurait dû être exécutée. Les prestations destinées à l'entretien des proches visées à l'al. 3 sont exceptées.21