5A_852/2011 - 2012-02-20 - Diritto di famiglia - Anweisung nachr Art. 307 Abs. 3 ZGB (Mediation)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 852/2011

Urteil vom 20. Februar 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Einwohnergemeinde A.________,
2. Z.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Anweisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB (Mediation),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 8. November 2011.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Z.________ sind die Eltern der am 12. Dezember 2003 geborenen Tochter Y.________.

B.
Im Sinn einer auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestützten Kindesschutzmassnahme ordnete die Kommission für Soziales A.________, handelnd als Vormundschaftsbehörde für die Stadt A.________, am 18. Januar 2011 eine Mediation mit fünf Sitzungen an, durchzuführen von der Paar- und Familientherapeutin S.________, dipl. Mediatorin SVM und Psychologin lic. phil. FSP, unter Anweisung der Eltern, die von der Mediatorin festgelegten Termine wahrzunehmen.

Die hiergegen von der Mutter erhobene Beschwerde wies das Regierungsstatthalteramt Emmental mit Entscheid vom 2. August 2011 ab.

Dagegen erhob die Mutter am 12. August 2011 eine nicht originalunterzeichnete Beschwerde und führte aus, dass sie diese fristwahrend eingebe und den Antrag sowie die Unterschrift und die Begründung innert 30 Tagen nachliefere. Mit originalunterzeichnetem Schreiben vom 28. August 2011 reichte die Mutter eine Beschwerdebegründung nach.

Mit Entscheid vom 8. November 2011 trat das Obergericht des Kantons Bern auf die Beschwerde nicht ein.

C.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat die Mutter am 7. Dezember 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Antrag, die Entscheide der Sozialdirektion A.________, des Regierungsstatthalteramtes und des Obergerichtes seien aufzuheben. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Streitobjekt bildet eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich steht die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen, wobei mit ihr nur der kantonal letztinstanzliche Entscheid angefochten werden kann (Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit sich die Beschwerde direkt gegen die unterinstanzlichen Entscheide richtet, erweist sie sich als unzulässig. Der obergerichtliche Entscheid ist demgegenüber anfechtbar, zumal es sich um einen Endentscheid handelt (Art. 90 BGG).

2.
Das Obergericht hat auf Art. 40b Abs. 3 EGZGB/BE verwiesen, wonach Verfügungen und Entscheide des Regierungsstatthalters in Vormundschaftssachen innert zehn Tagen an das Obergericht weitergezogen werden können; für das obergerichtliche Verfahren gelte das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG). Sodann hat es erwogen, dass die Eingabe vom 12. August 2011 den Antrags- und Begründungsanforderungen, an welche keine hohen Anforderungen zu stellen seien, genügen könnte. Indes sei diese Eingabe nur mit einer kopierten Unterschrift versehen. Innerhalb der Rechtsmittelfrist hätte die Originalunterschrift nicht mehr beigebracht werden können, weil die Eingabe am letzten Tag (15. August 2011) beim Obergericht eingegangen sei und eine darüber hinausgehende Nachfrist nur bei unfreiwilliger Unterlassung möglich wäre, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Eingabe vom 28. August 2011 genüge zwar allen Formerfordernissen, sei aber klar verspätet, weshalb auf diese ebenfalls nicht eingetreten werden könne. Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass die Beschwerde im Eintretensfall ohnehin materiell abzuweisen gewesen wäre. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die angeordnete Mediation zwischen den Eltern nicht zulässig sein
sollte. Mit dieser Mediation solle die Kommunikation zwischen den Kindeseltern wieder hergestellt werden, was im Hinblick auf das in einem zweiten Schritt zu regelnde Besuchsrecht zwingend notwendig sei. Die Ausführungen der Vorinstanz seien in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Entscheid des Regierungsstatthalters am 3. August 2011 von ihrer am 10. Dezember 1997 geborenen Tochter T.________ entgegengenommen worden sei. Die Gerichtsurkunde gelte als nicht erhalten, weil sie einer minderjährigen Person mit bedingter Urteilsfähigkeit übergeben worden sei. Sie selbst habe erst während der Ferien in Spanien von dieser Gerichtsurkunde erfahren und via E-Mail bzw. einen Herrn U.________ die Einreichung ihrer in die Schweiz übermittelten Eingabe organisiert. Im Übrigen habe das Obergericht durch das Einverlangen eines Kostenvorschusses eine Fristverlängerung in Aussicht gestellt. In der Sache selbst würden die Behörden davon ausgehen, dass eine Zwangsmediation gegen den Willen eines Elternteils zumutbar sei, dabei aber ihren Gesundheitszustand ausser Acht lassen. Der Vater habe schon während der Schwangerschaft seinen Standpunkt zu einem Kind deutlich dargelegt. Selbst als sie sich überwunden und ihm die Möglichkeit gegeben habe, eine Beziehung zur Tochter aufzubauen, sei dies nicht eingehalten oder missbraucht worden. Das Kind dürfe nicht zum Spielball werden und habe Anrecht auf eine möglichst unbelastete Entwicklung. Eine Mediation vermöge weder Charaktere noch
deren Umfeld zu ändern.

4.
Das Obergericht hat sich bei seinem Entscheid auf kantonales Recht abgestützt (10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 40b Abs. 3 EGZGB/BE und Verfahren nach VRPG). In diesem Zusammenhang kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden, wofür das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt. Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Verfassungsrügen prüft, während es auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Diesen Begründungsanforderungen wird die Beschwerde, welche keine Verfassungsbestimmungen nennt und auch inhaltlich die vorstehend dargestellten Substanziierungspflichten nicht erfüllt, im Zusammenhang mit den Ausführungen rund um
Frist, Form und Unterzeichnung der Beschwerde offensichtlich nicht gerecht.

5.
Die Beschwerdeführerin macht indes auch geltend, der Entscheid des Regierungsstatthalters sei ihrer weniger als 14 Jahre alten Tochter T.________ zugestellt und damit nicht rechtsgültig eröffnet worden. Als Beleg wird der Zustellnachweis der Post mit der elektronisch erfassten Unterschrift "T.________" eingereicht (Beschwerdebeilage 1). Damit erscheint die Behauptung plausibel, dass der Entscheid von ihrer Tochter T.________ entgegengenommen wurde. Allerdings wird das behauptete Alter von T.________ nicht belegt, obwohl dies durch eine Kopie des Passes oder der ID ohne weiteres möglich gewesen wäre. Nichtsdestoweniger stellt sich die Frage der Nichtigkeit des betreffenden Entscheides, welche von den rechtsanwendenden Instanzen im Prinzip von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. BGE 129 I 361 E. 2 S. 363). Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten:

Nach Art. 105 Abs. 2 lit. b der ursprünglichen Vollzugsverordnung zum Postverkehrsgesetz (AS 1962 S. 1789) waren im Haushalt lebende Familienangehörige über 16 Jahre zur Entgegennahme einer Sendung berechtigt (vgl. BGE 92 I 213 E. 2a S. 216), nach Art. 147 lit. b und Art. 148 lit. b der Vollzugsverordnung I vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1454) nur noch die im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Familienangehörigen (vgl. BGE 113 Ia 22 E. 2c S. 25). Seit Inkrafttreten der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (SR 783.01) besteht keine allgemeine gesetzliche Regelung mehr; dafür sehen die AGB "Postdienstleistungen" der schweizerischen Post in Ziff. 2.3.5 vor, dass sämtliche im selben Wohndomizil anzutreffenden Personen zum Bezug von Sendungen berechtigt sind. Dennoch ist offensichtlich, dass die an einen Elternteil gerichtete Gerichtsurkunde nach wie vor nicht von einem kleineren Kind gültig entgegengenommen werden kann. Dies ergibt sich insbesondere aus den neuen schweizerischen Zivil- und Strafprozessordnungen, nach welchen eine Zustellung nur dann erfolgt ist, wenn die Sendung von einer im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (vgl. Art. 138 Abs. 2 ZPO bzw.
Art. 85 Abs. 3 StPO). Vorliegend richtete sich die Zustellung und damit die gültige Eröffnung zwar nach dem bernischen VRPG, welches keine konkrete Regelung enthält. Ob die Zustellung an ein nicht einmal 14-jähriges Kind gestützt auf die AGB der Post als rechtsgültig angesehen werden könnte, scheint vor dem Hintergrund des Gesagten höchst zweifelhaft. Indes ist zu beachten, dass es sich um einen heilbaren Mangel handeln (vgl. BGE 112 III 81 E. 2b S. 84 f.; 128 III 465 E. 1 S. 466) oder jedenfalls eine Berufung auf den Mangel als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann (vgl. BGE 132 I 249), sofern der Adressat vom zugestellten Akt dennoch rechtzeitig Kenntnis erhalten hat. Dies scheint aufgrund der Reiseunterlagen und der Darstellung in der Beschwerde (Rückkehr nach beruflicher Abwesenheit am 6. August 2011 und Flug nach Spanien am 7. August 2011; Rückflug aus dem Spanienurlaub am 14. August 2011 und somit vor Ablauf der Beschwerdefrist am 15. August 2011) der Fall zu sein, ohne aber - wie insbesondere auch das Alter von T.________ - wirklich festzustehen.

6.
Wie es sich mit all diesen Begebenheiten im Einzelnen verhält, kann letztlich insofern offen bleiben, als das Obergericht die Angelegenheit auch materiell beurteilt hat und zum Schluss gekommen ist, im vorliegenden Fall sei eine Mediation als Kindesschutzmassnahme angezeigt.

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt (fehlende Kooperationsbereitschaft; Kritik am Verhalten des Vaters), ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der angeordneten Massnahme aufzuzeigen, denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Mediation im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts bei gestörter Beziehung zwischen den Eltern eine zulässige Kindesschutzmassnahme im Sinn von Art. 307 Abs. 3 ZGB (vgl. Urteil 5A 457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4). Dass die Mediation, soweit sie als Kindesschutzmassnahme angeordnet wird, selten auf beidseitigem Elternwunsch erfolgt, liegt in der Natur der Sache; so wurde sie im vorerwähnten Urteil denn auch gegen den Willen der Eltern angeordnet. Einzig mag in diesem Zusammenhang das Wort "Mediation" nicht ganz topisch sein; von der Sache her geht es um eine Gesprächstherapie, welche die Kommunikation zwischen den Eltern verbessern soll, was nach dem Gesagten eine zulässige Kindesschutzmassnahme ist. Die materiellen Erwägungen des Obergerichtes verstossen deshalb nicht gegen Bundesrecht, weshalb der betreffende Beschwerdegrund (Art. 95 lit. a BGG) nicht gegeben ist und der Beschwerde auch in der Sache selbst kein Erfolg beschieden sein könnte.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführerin (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 307 - 1 Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
¹	Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
²	L'autorità di protezione dei minori vi è parimenti tenuta riguardo ai figli collocati presso genitori affilianti o viventi altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori.
³	L'autorità di protezione dei minori può segnatamente ammonire i genitori, gli affilianti od il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 307 - 1 Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
¹	Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
²	L'autorità di protezione dei minori vi è parimenti tenuta riguardo ai figli collocati presso genitori affilianti o viventi altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori.
³	L'autorità di protezione dei minori può segnatamente ammonire i genitori, gli affilianti od il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
²	Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
^a	le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
^b	le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
^b1	sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
^b2	sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
^b3	sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
^b4	in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
^b5	in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
^b6	in materia di protezione dei minori e degli adulti,
^b7	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
^a	una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
^b	un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
^c	è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 138 Forma - 1 La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta.
¹	La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta.
²	La notificazione è considerata avvenuta quando l'invio è preso in consegna dal destinatario oppure da un suo impiegato o da una persona che vive nella stessa economia domestica aventi almeno 16 anni. Sono fatti salvi i casi in cui il giudice dispone che un documento sia notificato personalmente al destinatario.
³	La notificazione è pure considerata avvenuta:
^a	in caso di invio postale raccomandato non ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;
^b	in caso di notificazione in mani proprie, quando il destinatario rifiuta la consegna e il latore ne attesta il rifiuto, il giorno del rifiuto.
⁴	Se non si tratta di citazioni, ordinanze o decisioni, la notificazione può avvenire anche per invio postale ordinario.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 85 Forma delle comunicazioni e della notificazione - 1 Salvo che il presente Codice disponga altrimenti, le comunicazioni delle autorità penali rivestono la forma scritta.
¹	Salvo che il presente Codice disponga altrimenti, le comunicazioni delle autorità penali rivestono la forma scritta.
²	La notificazione è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta, segnatamente per il tramite della polizia.
³	La notificazione è considerata avvenuta quando l'invio è preso in consegna dal destinatario oppure da un suo impiegato o da una persona che vive nella stessa economia domestica aventi almeno 16 anni. Sono fatti salvi i casi in cui le autorità penali dispongono che una comunicazione sia notificata personalmente al destinatario.
⁴	La notificazione è pure considerata avvenuta:
^a	in caso di invio postale raccomandato non ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;
^b	in caso di notificazione in mani proprie, quando il destinatario rifiuta la consegna e il latore ne attesta il rifiuto, il giorno del rifiuto.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.