B-7571/2009 - 2011-04-20 - économie - Beschaffungswesen - BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Los LOG 4 (Logistik@V; Integration LW/AApot)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-7571/2009

Urteil vom 20. April 2011

Richter Hans Urech (Vorsitz),

Besetzung Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,

Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.

A._______,

Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli, Bahnhofplatz 9, Geschäftshaus Viktoria, 8001 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS,

armasuisse, Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss &
Partner und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald,

Zustelladresse: Deutsch Wyss & Partner,
Effingerstrasse 17, Postfach 5860, 3001 Bern,

Vergabestelle.

Gegenstand Beschaffungswesen - BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Los LOG 4 (Logistik@V; Integration LW/AApot).

Sachverhalt:

A.
Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 117 vom 22. Juni 2009 schrieb dasEidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) unter dem Projekttitel "BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen" "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" (Ziff. 2.2, 2.4) im selektiven Verfahren (Ziff. 1.6) öffentlich aus. Der Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge wurde auf den 20. Juli 2009 festgesetzt (Ziff. 1.4). Als Termin für die Bestimmung der ausgewählten Teilnehmer wurde der 7. August 2009 vorgesehen, als Frist für die Einreichung des Angebots der 9. Oktober 2009 genannt (Ziff. 3.12, 3.13).

Der detaillierte Aufgabenbeschrieb (Ziff. 2.5) lautete wie folgt:

"Das Programm "Betriebswirtschaftliche und logistische Systeme Verteidigung" (BLSV) umfasst verschiedene Projekte im Departementsbereich V, die aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zusammengefasst und unter eine Programmaufsicht gestellt wurden. Diese Projekte umfassen komplexe, eng miteinander verwobene Aufgaben wie die Neukonzeption der Armeelogistik (Log XXI) die Einführung einer Kosten-Leistungsrechnung (KLR) zur Sicherstellung der betriebswirtschaftlichen Führung, die Harmonisierung der Mengen- und Werteflüsse im VBS sowie die Reduktion der komplexen SAP-Landschaft. Das Programm ist insbesondere für die übergeordnete, fachliche und organisatorische Koordination und Steuerung der Projekte verantwortlich. Die Umsetzung dieser Projekte erfordert einen enormen Einsatz von personellen Ressourcen und Know-how und kann daher nicht allein mit internen Mitarbeitenden abgewickelt werden. Aus diesem Grund sollen unterstützende Arbeiten ab 2010 an externe Partner vergeben werden. Im Rahmen der vorliegenden Submission werden Dienstleistungen für die Projekte ERP VBS, LOGISTIK@V und SAP V sowie für das Programm Management (PM) beschafft."

Das Projekt wurde in Lose unterteilt (Ziff. 2.7). Hier zur Diskussion steht das Los "Los-Nr.: LOG 4: LOGISTIK@V; Integration LW/AApot, CPV: 72220000 Systemberatung und technische Beratung" mit der Zeitdauer 2010 bis 2015.

B.

B.a Die Beschwerdeführerin reichte fristgerecht einen Teilnahmeantrag ein.

B.b Die Vergabestelle wählte für jedes der Lose die drei besten Anbieter aus (Evaluationsbericht BLSV, 30. 11. 2009, Ziff. 3.6). Die Beschränkung auf drei Teilnehmer hatte sie in den Präqualifikationsunterlagen bekannt gegeben (Präqualifikationsunterlagen BLSV Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, Ziff. 6.1.4).

B.c Mit Präselektionsverfügung vom 6. August 2009 wurde die Beschwerdeführerin informiert, die Anträge seien auf der Basis der publizierten Eignungskriterien und der erbrachten Nachweise beurteilt worden. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen werde sie eingeladen, ein Angebot unter anderem für das Los LOG 4 einzureichen. Ihr wurden die entsprechenden Unterlagen zugestellt und es wurde auf den im Pflichtenheft genannten Termin verwiesen.

C.
Die Beschwerdeführerin sowie eine weitere Anbieterin reichten fristgemäss ein Angebot ein. Die dritte ausgewählte Anbieterin verzichtete auf die Einreichung eines Angebots (vgl. Evaluationsbericht BLSV Ziff. 4.4.6 Los LOG 4).

D.

D.a Am 10. November 2009 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an das Konsortium X._______/Y._______ (Zuschlagsempfängerin). Sie veröffentlichte den Entscheid im SHAB Nr. 222 vom 16. November 2009. Den Zuschlagsentscheid begründete sie wie folgt: "Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen" (Ziff. 3.3). Als Preisspanne genannt wurde "15'120'000.00 bis 16'146'760.00 CHF" (Ziff. 3.2). Die Veröffentlichung im SHAB enthält keine Angaben zu den Vergabekriterien (Ziff. 3.1) und der Anzahl eingegangener Angebote (Ziff. 4.3).

D.b Der Beschwerdeführerin teilte die Vergabestelle mit Schreiben vom 12. November 2009 mit, ihr Angebot sei nicht berücksichtigt worden. Ausschlaggebend seien insbesondere folgende Punkte gewesen:

"Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Referenzen ausserhalb Armeeumfeld);
Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS."

Im Weiteren wurde die Beschwerdeführerin informiert, wem der Zuschlag erteilt worden sei.

D.c Nachdem die Beschwerdeführerin zusätzliche Angaben verlangt hatte, teilte die Vergabestelle ihr mit Schreiben vom 23. November 2009 Folgendes mit:

"Die Differenzen und damit Nichtberücksichtigung ergaben sich insbesondere aus den folgenden Gründen:

- Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Ihre Referenzen ausserhalb Armeeumfeld/Bundesverwaltung)

- Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS

- Schlechteres Preis-/Leistungsverhältnis

Die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots sind die Erfahrung und Referenzen in der Schweizerischen Bundesverwaltung und VBS und das bessere Preis-/Leistungsverhältnis."

E.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2009 (Eingang: 7. Dezember 2009), ergänzt mit Eingabe vom 7. Dezember 2009, erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie stellte folgende Anträge:

"1) Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2) Es sei der Beschwerdeführerin die volle Akteneinsicht zu gewähren. Nach gewährter Akteneinsicht sei der Beschwerdeführerin - noch vor dem Ergehen des Entscheids über die definitive aufschiebende Wirkung - Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen. Es sei ferner ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.

3) a) Hauptantrag in der Sache: Die Zuschlagsempfänger seien aus dem Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei - direkt durch das Gericht - der Beschwerdeführerin zuzuerkennen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und diese anzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

b) Eventualantrag in der Sache: Es sei der Zuschlag der Vergabebehörde vom 10. November 2009 an das Konsortium X._______/Y._______ aufzuheben und es sei der neu auszufällende Zuschlag direkt an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen.

4) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners, eventualiter der Zuschlagsempfänger."

Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagsempfängerin vorbefasst bzw. die Vergabestelle befangen sei, die Zuschlagsempfängerin möglicherweise ungenügende Referenzprojekte ausgewiesen habe und die Zuschlags- und Subkriterien willkürlich angewendet worden seien. Im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung verwies sie auf die entsprechende Notwendigkeit und die fehlende Dringlichkeit.

F.

F.a Am 7. Dezember 2009 erteilte der Präsident der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugshandlungen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin.

F.b Nachdem die Vergabestelle mit Eingabe vom 4. Januar 2010 sich dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung unterzogen hatte und die Zuschlagsempfängerin sich nicht hatte vernehmen lassen, wurde mit Zwischenverfügung vom 6. Januar 2010 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

G.

G.a Mit Eingabe vom 14. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine korrigierte Fassung des Beilagenverzeichnisses ein, in welcher sie die Aktenstücke bezeichnete, die infolge eines überwiegenden Geheimhaltungsinteresses nicht herauszugeben seien. Sie ergänzte, dass sie bezüglich Edition des Teilnahmeantrags der Zuschlagsempfängerin bereit sei, Gegenrecht zu halten.

G.b Mit der oben erwähnten Eingabe vom 4. Januar 2010 (vgl. oben F.b) reichte die Vergabestelle ebenfalls die Akten des Vergabeverfahrens sowie das Aktenverzeichnis, auf dem sie die von der Akteneinsicht auszunehmenden Akten bezeichnet hatte, ein.

G.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2010 wurden die Akten, soweit die Vergabestelle kein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht hatte, der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gegeben. Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

G.d Mit Eingabe vom 29. Januar 2010 beantragte die Beschwerdeführerin zusätzliche Akteneinsicht und nach deren Gewährung die Ansetzung einer erneuten Frist zur Stellungnahme.

G.e Der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin wurde mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2010 bzw. 2. März 2010 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

G.f Die Zuschlagsempfängerin antwortete in einer Stellungnahme vom 17. Februar 2010, die Akteneinsicht sei nur soweit zu gewähren, als ihre Geschäftsgeheimnisse nicht verletzt würden. Sie führte zudem aus, sie habe darauf verzichtet, sich am Verfahren zu beteiligen, da sie von der Korrektheit des Vergabeverfahrens überzeugt sei.

G.g Die Vergabestelle erklärte sich mit Eingabe vom 11. März 2010 mit der Herausgabe der Bewertung der Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin einverstanden. Soweit weitergehend sei das Akteneinsichtsgesuch abzuweisen.

G.h Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2010 wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in die Bewertung ihrer Schlüsselpersonen gegeben. Ferner wurde festgestellt, es würde ihr in weitere - in der Zwischenverfügung genannte - Akten Einsicht - teils mit Einschränkungen - gegeben, sobald die Verfügung in Rechtskraft erwachse, bzw. sofern die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin sich mit der Herausgabe einverstanden erklärten, nach Eingang einer entsprechenden Mitteilung.

G.i Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist wurde mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2010 der Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

G.j Am 16. Juni 2010 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ergänzende Ausführungen zur Beschwerdeschrift vom 3. bzw. 7. Dezember 2009 ein. Sie ging ausführlich ein auf die Fragen der Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin bzw. Befangenheit der Vergabestelle, der Referenzprojekte der Zuschlagsempfängerin und der willkürlichen Anwendung der Zuschlags- und Subkriterien.

H.

H.a Der Vergabestelle wurde am 23. Juni 2010 Kenntnis von dieser Stellungnahme gegeben. Sie wurde aufgefordert, bis zum 22. Juli 2010 eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzureichen und insbesondere zur Frage der Vorbefassung Stellung zu nehmen.

H.b Auf Ersuchen der Vergabestelle wurde diese Frist am 14. Juli 2010 bis zum 23. August 2010 erstreckt.

I.
Mit Vernehmlassung in der Hauptsache vom 23. August 2010 - mit verschiedenen Beilagen - beantragte die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Die als geheim bezeichneten Angaben und Beilagen seien als Amtsgeheimnisse bzw. als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und auch im Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. Die Vergabestelle nahm zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin Stellung. Im Weiteren zog sie die angefochtene Verfügung im Sinne einer Motivsubstitution in Wiedererwägung. Sie führte diesbezüglich aus, die von der Beschwerdeführerin zu Recht gerügten Inkongruenzen bei den Subkriterien seien im Rahmen einer Reevaluation korrigiert worden. Beigelegt wurde hierzu ein Evaluationsbericht vom 20. August 2010 in einer geschäftsgeheimen und einer geschwärzten Fassung.

J.
Die Beschwerdeführerin erhielt Kenntnis von der Vernehmlassung und den nicht als geheim bezeichneten Akten und reichte am 27. September 2010 eine Replik ein. Sie nahm Stellung zu den Vorbringen der Vergabestelle in der Vernehmlassung. Sie bemängelte insbesondere die Tatsache, dass sich die Vergabestelle auf angeblich geheime Akten berufe, die ihr nicht zur Kenntnis gegeben würden, sowie die Wiedererwägung der Verfügung durch die Vergabestelle, die den Parteien nicht und schon gar nicht vorschriftsgemäss in Sinne von Art. 34 ff . VwVG eröffnet worden sei.

K.

K.a In einer Duplik vom 12. November 2010 nahm die Vergabestelle hierzu Stellung. Sie beantragte erneut das Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell die Abweisung und hielt an der Geheimhaltung der entsprechend bezeichneten Akten - auch im Falle einer Entscheidpublikation - fest. Ferner nahm sie Stellung zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin, die sie bestritt, soweit sie nicht Zugeständnisse enthielten oder ausdrücklich als richtig anerkannt worden seien, und ging auf Einzelheiten der Vorbringen der Beschwerdeführerin ein. Zudem äusserte sie sich zu den Vorwürfen betreffend die Wiedererwägung der Verfügung.

K.b Die Stellungnahme der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt.

L.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, BVGE 2008/48 E. 1.2, je mit Hinweisen).

1.1. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).

1.2. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Gegenstand der Ausschreibung "Los-Nr.: LOG 4 Systemberatung und technische Beratung LOGISTIK@V; Integration LW/AApot" ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB. Der gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 (AS 2008 5955) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Dienstleistungsaufträge massgebende Schwellenwert von Fr. 248'950.- wird im vorliegenden Fall überschritten (Preisspanne laut Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikation: Fr. 15'120'000.00 bis 16'146'760.00). Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Demnach sind die Regeln des BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.

1.3. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a BöB).

1.4. Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Vertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

1.5. Der Entscheid über den Zuschlag ist eine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung (Art 29 Bst. a BöB), welche durch Veröffentlichung nach Art. 24 Abs. 1 BöB zu eröffnen ist (Art. 24 Abs. 2 BöB). Der Fristenlauf wird jedoch auch ausgelöst durch eine rechtsgenügliche Eröffnung des Zustellungsentscheids mittels persönlicher Zustellung an den nicht berücksichtigten Anbieter (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 833, mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin wurde mit eingeschriebenem Schreiben vom 12. November 2009 über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots benachrichtigt. Die Publikation des Zuschlags vom 10. November 2009 erfolgte im SHAB vom 16. November 2009.

Die Beschwerdeschrift datiert vom 3. Dezember 2009, die bereinigte Version der Beschwerde wurde am 7. Dezember 2009 der Post übergeben.

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeschrift vom 3. Dezember 2009 innerhalb der Beschwerdefrist von 20 Tagen (vgl. Art. 30 BöB, Art. 20 VwVG) eingereicht wurde. Die Vergabestelle beantragt aber in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2010, es sei von Amtes wegen zu entscheiden, ob die ergänzte Beschwerdeversion vom 7. Dezember 2009 fristgereicht eingereicht worden sei.

Das Schreiben der Vergabestelle vom 12. November 2009, das zwei Seiten umfasst (vgl. Seitennummerierung 1/2 und 2/2), enthält - wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 3. Dezember 2009 bemängelt - keine Rechtsmittelbelehrung und ist nicht als Verfügung gekennzeichnet. Unabhängig von der Frage, ob es als rechtsgenügliche Eröffnung zu betrachten ist, ist festzustelllen, dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 3. Dezember 2009 sich ausdrücklich vorbehalten hatte, eine Beschwerdeergänzung einzureichen. Selbst wenn die Eingabe vom 7. Dezember 2009 also verspätet eingereicht worden wäre, ist aufgrund des Stillschweigens des Gerichts zu schliessen, dass dem Ersuchen um Einreichung einer Beschwerdeergänzung gemäss Art. 53 VwVG entsprochen wurde, bzw. hätte entsprochen werden müssen.

Die Eingabe vom 7. Dezember 2009 ist deshalb ebenfalls als ordnungsgemäss eingereicht zu betrachten.

1.6. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Die Frage stellt sich, ob die Rüge der Vorbefassung rechtzeitig erhoben wurde.

Der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, festgestellte Mängel sofort zu rügen (BGE 130 I 241 E. 4.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 420, Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 412 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der Vorbefassung, die grundsätzlich zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Betroffene Kenntnis von den für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen hat, zu erheben ist, ansonsten sie als verspätet erhoben und damit als verwirkt anzusehen ist (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 683, mit Hinweisen).

Vorliegend geht aus den Akten nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin die Rüge der Vorbefassung früher hätte erheben können. In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache vom 23. August 2010 betont die Vergabestelle, dass es im BöB nicht vorgesehen sei, den Anbietern die Namen aller Mitbewerber mitzuteilen (Rz. 26). Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin vor der Publikation des Zuschlags von der Teilnahme der Zuschlagsempfängerin gewusst hätte.

2.2. Die Vergabestelle beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2010 (Rz. 16), soweit die Beschwerdeführerin die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Pflichtenheft verwendeten Eignungs- und Zuschlagskriterien - insbesondere die Bewertung der VBS-Referenzen - bemängle, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da diese Kriterien durch Anfechtung der Ausschreibung bzw. der Präqualifikationsverfügung hätten gerügt werden müssen.

Erachtet eine Anbieterin die in der Ausschreibung insoweit klar formulierten Eignungskriterien als unzulässig, hat sie diese bereits durch Anfechtung der Ausschreibung als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut sie dies nicht, kann sie die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheint und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres erkennbar ist, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlages nicht mehr rügen (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, mit Hinweisen, B-1687/2010 und B-1689/2010 beide vom 19. Juli 2010 E. 4.3).

Die Unterlagen, die den Bewerbern während der zweiten Phase des selektiven Verfahrens abgegeben werden, können grundsätzlich noch mit dem Entscheid über den Zuschlag angefochten werden, unter Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGE 130 I 241 E. 4.1-4.3).

Soweit die Selektionskriterien und deren Bewertung gerügt werden, ist festzustellen, dass diese sich in den während der zweiten Phase des selektiven Verfahrens abgegeben Unterlagen finden (vgl. Ausschreibung im SHAB Nr. 117 Ziff. 3.9 mit dem Verweis auf die in den Unterlagen genannten Kriterien, Pflichtenheft Los LOG 4 von Juli 2009). Diese wurden der Beschwerdeführerin mit der Präselektionsverfügung vom 6. August 2009 zugestellt. Gewisse Präzisierungen erfolgten zudem erst in der Vernehmlassung zur Hauptsache vom 23. August 2010. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin diese verspätet gerügt hätte.

3.
Die Beschwerdeführerin kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. a und b VwVG), nicht aber die Unangemessenheit (Art. 31 BöB) rügen.

4.

4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin sei vorbefasst gewesen.

4.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Vorbefassung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).

4.3. DasGATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) regelt die Vorbefassung in Art. VI Abs. 4 wie folgt:

"Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können."

4.4. Das BöB (BöB, SR 172.056.1) enthält keine explizite Regelung der Vorbefassung.

Art. 1 BöB, der den Zweck des Gesetzes nennt, hält jedoch Folgendes fest:

"Der Bund will mit diesem Gesetz:
a. das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln und transparent gestalten;
b. den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen stärken;
c. den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Abs. 1).
Er will auch die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewährleisten (Abs. 2)."

4.5. Ausgehend von diesen Prinzipien (vgl. unten) regelt die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) die Vorbefassung seit dem 1. Januar 2010 (Änderung vom 18. November 2009 [AS 2009 6149]) in Art. 21a wie folgt:

"Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Verfahren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen nicht gefährdet (Abs. 1).
Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbesondere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen (Abs. 2)."

In den Erläuterungen zur Verordnungsänderung wird darauf hingewiesen, dass sich Art. 21a VöB auf das Gleichbehandlungsgebot aber auch die Gebote der Wettbewerbsförderung und des wirtschaftlichen Einsatzes der Mittel (Art. 1 BöB) stützt (Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, abrufbar auf der Homepage des Bundesamts für Bauten und Logistik [BBL]: www.bbl.admin.ch).

Art. 21a VöB ist auf das vorliegende Vergabeverfahren nicht anwendbar (vgl. Art. 72b VöB). Anwendbar sind hingegen die dieser Bestimmung zugrunde liegenden Prinzipien von Art. 1 BöB.

4.6. Doktrin und Rechtsprechung befassten sich denn auch bereits vor Inkrafttreten von Art. 21a VöB mit der Vorbefassung (vgl. die unten genannte Rechtsprechung und u. a. Jean Babtiste Zuffrey, Les grandes nouveautés en droit des marchés publics, in: Jean Babtiste Zuffrey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 1 ff., S. 8, mit Hinweis auf Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Fribourg 1999, S. 14 ff.).

4.7. Das Bundesgericht hält fest, dass eine Vorbefassung mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren kann. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).

Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine Vorbefassung im Grundsatz den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge hat. Präzisiert wird, dass der Beweis, dass aus der Mitwirkung im Vorfeld des Submissionsverfahrens kein Wettbewerbsvorteil resultiert, in der Praxis dem betreffenden vorbefassten Anbieter obliegt. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz Vorbefassung gilt unter anderem dann als zulässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird (Herstellung von Transparenz). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E.3.3, mit Hinweisen).

4.8. Unter Hinweis auf die Praxis der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), erachtet auch das Bundesverwaltungsgericht es als sachgerecht, die Praxis des Bundesgerichts, nach welcher - nur - eine qualifizierte Vorbefassung zum Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren führt, für das Bundessubmissionsrecht zu übernehmen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 5.3, mit Hinweis auf BRK 2006-004, auszugsweise publiziert in BR 2006 S. 190; vgl. zur Praxis der Rekurskommission: Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 77).

5.

5.1. Das hier zur Diskussion stehende Los LOG 4 ist Teil eines grösseren Projekts, bei dem es um die neue Logistik der Armee geht.

5.1.1. Die Vergabestelle schildert in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2010 (Rz. 23) den zeitlichen Ablauf der Ausschreibungen im Zusammenhang mit der Beschaffung einer neuen Logistiklösung für die Logistikbasis der Armee (LBA) wie folgt:

2004 wurde die Beschaffung einer neuen Logistikbasis für die Armee (LBA) ausgeschrieben (als WTO I bezeichnet) und wegen Verdachts einer Absprache zwischen den Anbietern abgebrochen.

2005 wurde die Logistikbasis der Armee erneut ausgeschrieben (als WTO II bezeichnet). Aufgrund von Problemen mit der Zuschlagsempfängerin wurde die Zusammenarbeit aufgelöst.

2007 wurde die Einsatzfähigkeit der IT-Infrastruktur der LBA mittels einer freihändigen Vergabe für dringliche Arbeiten sichergestellt.

Aufgrund einer Beschwerde wurde ein Bereich aus der Vergabe herausgelöst und ausgeschrieben (als WTO III bezeichnet).

2008 wurden im Rahmen eines selektiven Verfahrens Datenlesegeräte und Zubehör für die Supply Chain Automation Lösung beschafft (als WTO IV bezeichnet).

2009 wurden Dienstleistungen für das gesamte Programm Betriebswirtschaftliche und Logistische Systeme Verteidigung (BLSV) beschafft (als WTO V bezeichnet). Die Vergabestelle präzisiert hierzu, dass sich vorangegangene Beschaffungen jeweils nur auf einen Teil des BLSV, nämlich das Projekt LOGISTIK@V, bezogen hätten. Das Los LOG 4 sei ein kleiner Teil des WTO V-Verfahrens (Vernehmlassung vom 23. August 2010 Rz. 23).

5.1.2. Inhaltlich reiht die Vorinstanz das zur Diskussion stehende Los LOG 4 im Rahmen dieses Logistikprojekts wie folgt ein (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 24):

"Das Programm Betriebswirtschaftliche und Logistische Systeme Verteidigung (nachfolgend als Programm BLSV bezeichnet) umfasst diverse Projekte, die komplexe, teilweise miteinander verwobene Aufgaben beinhalten. Es beinhaltet unter anderem die Umsetzung der Neukonzeption der Armeelogistik (Umsetzung LOG A XXI), die Einführung einer Kosten-/ Leistungsrechnung entsprechend dem neuen Rechnungsmodell des Bundes (KLR V N/Nrm) sowie die Konsolidierung der gesamten SAP-Landschaft.

Im Rahmen dieses Programms soll unter anderem das Projekt Logistik@V realisiert werden (siehe dazu Pflichtenheft BLSV allgemeiner Teil, S. 7, Abbildung 1).

Das angefochtene Los LOG 4 stellt neben zahlreichen weiteren Losen ein selbständiges Teilprojekt innerhalb des Projekts Logistik@V dar."

Eine Übersicht über das Programm BLSV und die Projekte Logistik@V findet sich auch in den Präqualifikationsunterlagen BLSV Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, in Ziff. 3.

5.2. Los LOG 4 wird in der Ausschreibung (vgl. oben Bst. A) umschrieben mit "Logistik@V, Integration LW/AApot", wobei LW für Luftwaffe und AApot für Armeeapotheke steht. Gemäss den Präqualifikationsunterlagen BLSV Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, umfasst das Los LOG 4 das Modul 11, welches in Ziff. 3.2.1 beschrieben wird als:

"Konzept zur Integration der Systeme LW und AApot (z.B. in Form einer Fit/Gap-Analyse);
Erarbeitung von Konzepten zur Schliessung der identifizierten Gap's;
Realisierung und Einführung inkl. Datenmigration und Entwicklung von Schnittstellen und Zusatzprogrammen;
Aufbau cut over Planung und Unterstützung der Produktivsetzung;
Realisierung von Change Requests zur Systemoptimierung."

5.3. Dieses Modul betrifft RE2/RE3 (Präqualifikationsunterlagen BLSV Beschaffung von Dienstleistungen, Juni 2009, Ziff. 3.2.1). Die Realisierungseinheiten (RE) sind dabei wie folgt definiert:

"RE1/5: Detaillierung und Realisierung des neuen Prozessmodells und Konsolidierung des Systems LBA mit den SAP V per 1.1.2010 zum neuen System V (PSN). Das PSN nutzt Funktionen aus SAP ERP sowie aus der Branchenlösung DFPS (Defence Forces & Public Security). Abschluss geplant per 31.3.2010.
RE2: Ablösung des LW-Mandanten und Integration in PSN (SAP ERP / DFPS Lösung) auf Basis der mit RE1/RE5 implementierten Prozesse per 01.01.2012.
RE3: Ablösung des heutigen AApot Systems und weitest mögliche Integration in PSN (SAP ERP / DPFS Lösung) unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben (HMG) per 01.01.2012.
RE4: Ausbau der End-zu-End Prozesse, entspricht Phase 3."

5.4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es um das Los LOG 4. Massgebend ist deshalb die Frage, ob und inwieweit die Zuschlagsempfängerin bezüglich dieses Loses vorbefasst ist, d.h. ob sie über einen Wissens- bzw. Wettbewerbsvorteil im Zusammenhang mit dieser Beschaffung verfügte.

5.5. Nicht ausgeschlossen von der Teilnahme ist ein vorbefasster Anbieter, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E.3.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. So wurden bei der Präqualifikation mehr Angebote zum Los LOG 4 eingereicht, als im selektiven Verfahren berücksichtigt werden konnten (vgl. Evaluationsbericht BLSV, 30. November 2009, Ziff. 3.8, Zusagen und Absagen).

5.6. Die Vergabestelle betont, dass die Zuschlagsempfängerin nicht beteiligt war an Arbeiten im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterlagen, den Präqualifikationsunterlagen oder dem Pflichtenheft (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 44, 52) bzw. am Vergabefahren oder der Vorbereitung der Ausschreibung (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 55).

5.7. Eine Vorbefassung eines Anbieters kann sich jedoch nicht nur aufgrund der Mitarbeit bei den oben genannten Unterlagen ergeben, sondern auch Folge anderer Arbeiten oder Informationen sein. So nennt das Bundesgericht neben dem Erstellen von Ausschreibungsunterlagen auch die Verfassung von Projektgrundlagen oder die Informationen über bestimmte technische Spezifikationen des zu bearbeitenden Geschäfts (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).

5.8. Unbestritten ist, dass sich die Zuschlagsempfängerin mit dem Projekt der Armeelogistik befasste.

5.9. Die Vergabestelle bestätigt insbesondere, dass X._______ mit der Konzeption der Armeelogistik beauftragt war (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 32, 51, 52), dass X._______/Y._______ nach Widerruf des Projekts WTO II für dringende Aufgaben herbeigezogen wurde (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 36) und an Projekthandbüchern - erstellt nach der Methode HERMES - mitarbeitete (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 39). Weiter wird ausgeführt, die Zuschlagsempfängerinnen hätten ein Mandat zur Konzeption der Armeelogistik (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 55).

5.10. Ebenfalls bestätigt wird von der Vergabestelle, dass A. Z._______ -von Y._______ (vgl. z.B. den von der Beschwerdeführerin eingereichten Handelsregisterauszug) - die Funktion eines Integrationsmanagers BLSV ausübt. Sie stellt jedoch klar, diese Aufgabe umfasse lediglich die Koordination der notwendigen Arbeiten, damit die einzelnen SAP Systeme miteinander funktionieren würden. Konkret hätten verschiedene technische Schnittstellen zwischen den Systemen harmonisiert werden müssen. Es sei nicht um eine vollständige Integration der Systeme gegangen, diese Arbeit stehe beim Los LOG 4 noch bevor (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 13).

5.11. Das Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2 Einführung" (vgl. unten) enthält in Ziff. 2.8.1 eine Übersicht über die Projektorganisation. Im Organigramm werden verschiedene Personen der Zuschlagsempfängerin aufgeführt, und zwar: zwischen PA BLSV und Projekt Logistik@V in den Funktionen Projektmanagement, Programmintegration, Risikomanagement (jeweils eine Person von Y._______, ohne dass weitere Personen genannt werden); unter dem Projekt Logistik@V in den Funktionen Projektmanagement und Integrationsmanagement (je eine Person von X._______ und Y._______ neben dem Projektleiter von der Vergabestelle). Im dazugehörigen Text wird verwiesen auf eine Weiterführung mit den bisherigen Rollen und Verantwortlichkeiten.

5.12. Die Beschwerdeführerin nennt unter anderem die Mitarbeit der Zuschlagsempfängerin beim Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2 Einführung" als Nachweis einer Vorbefassung. Allein schon aufgrund des Projekthandbuchs stehe fest, dass die Zuschlagsempfängerin infolge ihrer Mitarbeit einen Wissensvorsprung erlangt habe.

5.12.1. In der Beschwerdeschrift (bereinigte Version vom 7. Dezember 2009) verweist sie diesbezüglich nicht abschliessend auf:

Seite 9: Die mehrfache Erwähnung der Zuschlagsempfängerin und ihrer Funktionen unter dem Titel Begriffe und Abkürzungen.

Seite 10: Die Nennung unter den referenzierten Dokumenten (Ziff. 1.4) einer Offerte der Zuschlagsempfängerin, wobei vor allem auch das Datum vom 23. September 2009, d.h. kurz vor dem Offerteneinreichungstermin, interessant sei.

Seite 19, Abbildung 3: Sie enthalte die Voranalyse namentlich für die LW (d.h. Luftwaffe) und AApot (d.h. Armeeapotheke), d.h. die beiden Bereiche, welche den Inhalt des Los LOG 4 darstellen würden. Die Voranalyse sei Teil des Auftrags, so dass die Zuschlagsempfängerin zusammen mit der Vergabestelle bereits einen Teil der Offertbearbeitung vorweggenommen habe. Diesbezüglich wird verwiesen auf den Aufgabenbeschrieb im Pflichtenheft Los LOG 4 (S. 5): "Initialisierung und Voranalyse: AApot mit der Zielsetzung, die optimale Integrationslösung für das System AApot in das System (SAP ERP / DPFS Lösung) unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben (HMG) zu erarbeiten."

Seite 23: Hier sei ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Vergabestelle auch gleich schon weitere Informationen für die Voranalyse erhalten habe und überdies über die Logistikschnittstellen zu LW und AApot informiert worden sei.

Seite 92: Angesichts der 6475 Manntage des Konsortiums X._______/Y._______ könne eine massgebliche Involvierung der Zuschlagsempfängerin nicht bestritten werden.

In der Replik vom 27. September 2010 fügt die Beschwerdeführerin hinzu, es stehe schon aufgrund dieses Projekthandbuchs fest, dass sowohl X._______ wie auch Y._______ an der Vorbereitung der Unterlagen und des vorliegenden Vergabeverfahrens des Loses LOG 4 derart mitgewirkt hätten, dass sie bezüglich der strittigen Vergabe einen Wissensvorsprung erreicht hätten. Die Projekthandbücher würden zwar nicht alle Einzelheiten aber doch wesentliche Informationen über die Teilprojekte enthalten. Erwähnt werden nicht abschliessend aus dem Projekthandbuch:

Seite 14: In Ziff. 2.2 werde verwiesen auf die Einführung der "institutionalisierten übergreifenden Meetings und Workshops", welche allen Sitzungsteilnehmern eine umfassenden Überblick über alle Projekte ermöglichten.

Seite 17: In Ziff. 2.4 würden im "Projektumfang" die Armeeapotheke und die Luftwaffe, welche Gegenstand des Loses LOG 4 seien, explizit erwähnt. Nur schon wegen des aufgeführten Planungszeitraums bis 2012 in Verbindung mit dem im Projekthandbuch Logistik@V enthaltenen Erklärungstext werde deutlich, dass der Inhalt des Loses LOG 4 Gegenstand der erfolgten Studie gewesen sei.

Seite 62 f.: Unter Kapitel 6.5.2 "Verantwortlichkeiten", "Lieferobjekt IM4 (Integration SAP V)" werde die L/A (mit dem Hinweis in einer Fussnote: gemäss den Abkürzungserläuterungen S. 39 des Projekthandbuch bedeute L = "Lead: Führung und Verantwortung" und A = "Ausführung: Mitarbeiterlast liegt mehrheitlich bei der bezeichneten Partei") bezüglich Integration und Koordination, insbesondere bei Punkt 12 u.a. "Zulieferung Cutoverplanung ...SAP LW, SAP AApot (mit der Bemerkung in der Fussnote: also das volle Auftragsvolumen des Loses LOG 4)...", den Zuschlagsempfängern übertragen.

5.12.2. Die Vergabestelle bestreitet die Zusammenarbeit mit der Zuschlagsempfängerin beim Projekthandbuch nicht. Sie erklärt aber, aus dem Inhalt des Projekthandbuchs gehe hervor, dass es sich nicht um eine länger dauernde Planung handle. Es sei z.B. keine Meilensteinplanung pro Teilprojekt im 2010 zu finden. Im Abschnitt 2.4.1 seien lediglich allgemein zugängliche Informationen dargestellt. Zudem sei das Handbuch - wie aus Seite 2 hervorgehe -zwischen dem 4. und 12. Oktober 2009 erstellt worden, d.h. lange nach der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und dem Abschluss der Präqualifikation. Das Pflichtenheft Los LOG 4 sei vom 17. Juli 2009. Die im Oktober 2009 erstellten Unterlagen hätten somit nicht zu einem Wissensvorsprung führen können (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 42, 43, Duplik vom 12. November 2010, Rz. 8). Die Erstellung des Projekthandbuchs sei völlig getrennt von der Erarbeitung der Vergabeunterlagen erfolgt. Die Annahme, dass, aufgrund der im Projekthandbuch genannten Namen, diese Personen auch an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen mitgearbeitet hätten, entspreche nicht den Tatsachen und könne auch nicht aus den Unterlagen hergeleitet werden (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 9). Das Projekthandbuch habe nach der Methode HERMES erstellt werden müssen. In diesen Projekthandbüchern seien u.a. die Ausgangssituation sowie die Vision zu beschreiben (Duplik vom 12. November 2010, Rz.10). Die von der Beschwerdeführerin aufgeführte Abbildung 3 auf Seite 19 zeige eine Übersicht über alle Aktivitäten im Zeitverlauf. Der Projektumfang sei mit einem roten Kasten umrandet und umfasse nicht die Voranalyse LW und AApot. Auf Seite 19 ff. werde zudem darauf verwiesen, dass die Integration LW und AApot eine spätere Realisierungseinheit 2 und 3 darstelle (Duplik vom 12. November 2010, Rz.11). Das ebenfalls von der Beschwerdeführerin aufgeführte Lieferobjekt IM4 umfasse die Aktivitäten, die zwingend notwendig gewesen seien, damit das neue System PSN mit dem der LW und der AApot kommunizieren könne. Dazu seien einige Schnittstellen zwischen den Systemen bearbeitet worden, es sei aber nicht darum gegangen, die Systeme vollständig zu integrieren (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 12).

5.12.3. Im Projekthandbuch "Logistik@V Phase 2 - Einführung" wird der Zweck des Dokuments in Ziff. 1.1 definiert als: "Das Projekthandbuch enthält die Planung und Organisation des gesamten Projektes und legt die Grundlagen der Zusammenarbeit und die Qualitätskontrolle, resp. das Änderungsmanagement fest." Der Geltungsbereich wird in Ziff. 1.2 wie folgt umschrieben: "Das Projekthandbuch gilt für die Phase der Einführung des Projekts LOGISTIK@V."

Beim Projekthandbuch handelt es sich um die Version V1.0, mit Ausgabedatum 12. Oktober 2009, gültig ab 1. Juli 2009 bis 31. März 2010 (S. 1). Die Änderungsübersicht auf Seite 2 listet "Änderungen" vom 4.10.2009 bis 12.10.2009 auf. Allein aus den Angaben auf Seite 2 betreffend "Änderungen" lässt sich - entgegen der Behauptung der Vergabestelle - die Erarbeitung des Handbuchs nicht auf die Zeit vom 4. bis 12. Oktober 2009 beschränken. Zudem wird die Gültigkeit des Handbuchs gemäss den Angaben auf der Titelseite als vom 1. Juli 2009 bis 31. März 2010 angegeben, d.h. es geht um eine weit vor den genannten Änderungen beginnende Zeitspanne.

5.13. Die Beschwerdeführerin erwähnt ferner gemeinsame Sitzungen von Personen der Zuschlagsempfängerin mit der Vergabestelle und reicht diesbezüglich verschiedene Unterlagen ein. Die Vergabestelle entgegnet, Sitzungen seien jeweils in offene und interne Teile unterteilt worden. Bei den Diskussionen um die Ausschreibungen seien Mitarbeiter von Anbietern bzw. potenziellen Anbietern jeweils ausgeschlossen worden und hätten den Raum verlassen müssen (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 30). Betreffend ein von der Beschwerdeführerin eingereichtes Sitzungsprotokoll vom 2. Juli 2009 wird erklärt, es habe sich ausschliesslich um eine offene Sitzung gehandelt, und präzisiert: "Es wurde lediglich über die bisherigen Vorarbeiten zur Integration des SAP der Armeeapotheke informiert. Zudem wurde die Grundsatzfrage erörtert, ob die Armeeapotheke überhaupt zu integrieren sei oder nicht. Es ging hingegen nicht um die Ausschreibung" (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 31).

5.14. Aus den Akten geht hervor, dass zwei von der Zuschlagsempfängerin genannte Referenzprojekte sich auf das Projekt Logistik@V beziehen. Da es sich bei Logistik@V um ein sehr umfangreiches Projekt handelt, würde dies allein noch keinen Schluss auf eine rechtlich relevante Vorbefassung bezüglich des hier zur Diskussion stehenden Los LOG 4 zulassen.

Das Referenzprojekt 2 betrifft die Zeit von 2005 bis 2006. Von grösserem Interesse ist hier das Referenzprojekt 1. Es bezieht sich auf das "Projekt Logistik@V Phasen Voranalyse, Konzept und Realisierung, Einführung", betrifft die Zeit von Juli 2007 bis März 2010 und umfasst die Realisierungseinheiten RE1/RE5. Es geht dabei unter anderem um "Grobkonzept und Einführungsstrategie zur Integration der Systeme (...) LW und AApot im Rahmen der Voranalyse", "Konzeption eine harmonisierten Prozessmodell geltend für (...) LW und AApot", "Konzeption und Realisierung der SCA Prozesse für die Funktion Lagermanagement und Instandhaltung geltend für (...) und zukünftig auch für LW und AApot".

Der Beschwerdeführerin wurde keine Akteneinsicht in diese Unterlagen betreffend Referenzobjekte gewährt. Da hier nicht zu deren Nachteil auf diese abgestellt wird, ist das Recht auf Akteneinsicht nicht verletzt (vgl. Art. 28 VwVG).

5.15. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Zuschlagsempfängerin über ein Vorwissen bezüglich des zur Diskussion stehenden Projekts verfügte. Dies erwarb sie einerseits im Rahmen der Arbeiten für die vorgängige Realisierungseinheit RE1/RE5, anderseits bei den weiteren, insbesondere konzeptionellen Arbeiten für die Vergabestelle.

6.

6.1. Ein Vorwissen ist noch kein Grund, einen Anbieter aus dem Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss setzt voraus, dass ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil erwiesen ist (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005, E. 5.7.3; Daniela Lutz, Ausstand und Vorbefassung, Grundlagen/Rechtsprechung/Probleme in der Praxis/Wie weiter? in: BR 2004 Sonderheft, S. 45 ff. S. 51 f., Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR S. 49 ff., S.66; vgl. zur Grenze zwischen erlaubter und unerlaubter Mitwirkung infolge Vorbefassung: Christoph Jäger, Die Vorbefassung im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich/St. Gallen 2009, S. 195 ff., mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre, wobei auch auf die Frage einer Interessenabwägung eingegangen wird).

6.2. Die Vergabestelle betont, dass die Zuschlagsempfängerin keine Möglichkeit gehabt habe, die Ausgestaltung des Beschaffungsvorhabens zu beeinflussen oder Kenntnisse über Besonderheiten dieser Beschaffung zu erlangen, die sie im Rahmen der Offerte zum eigenen Vorteil hätte verwerten können (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 37). Wissen und Kenntnisse aus früheren Aufträgen seien jedoch Bestandteil des unternehmerischen Know-how und der Erfahrung der betreffenden Anbieter und unter dem Gesichtspunkt der Vorbefassung nicht von Bedeutung (Stellungnahme vom 12. November 2010, Rz.38). Ein tatsächlicher Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin, wie er gemäss der Rechtsprechung nötig wäre, bestehe nicht (Duplik vom 12. November 2010, Rz. 39).

6.3. Das Bundesgericht hat entschieden, soweit die Ausführung eines ersten Mandates einem Bewerber "spezielle objektive Kenntnisse" verschafft hat, es sich aus Gründen der Chancengleichheit aufdrängen kann, dass diese Kenntnisse vom öffentlichen Auftraggeber auch den anderen Bewerbern für die Offertstellung zugänglich gemacht werden (vgl. Urteil des Bundesgericht 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 3.2, mit Hinweis insb. auf das Urteil 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 5.7.1). Dass in gewissen Fällen bei einer periodischen Ausschreibung der bisherige Leistungserbringer bei der Kalkulation der Offerte für eine neue
Periode gewisse Vorteile haben kann, wurde jedoch als systemimmanent und nicht als Grund für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren betrachtet, da es dadurch nicht verunmöglicht werde, dass neue Bewerber dank anderer Vorteile günstigere Offerten einreichen können (Urteil des Bundesgericht 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 3.3).

6.4. Hier geht es nicht um einen gleichartigen, periodisch ausgeschriebenen Auftrag, bei dem ein bisheriger Anbieter naturgemäss aufgrund seiner Tätigkeit über gewisse Kenntnisse verfügt, sondern um ein Projekt, das in verschiedene Realisierungseinheiten unterteilt ist, die gesondert vergeben werden. Soweit die Zuschlagsempfängerin die Phase RE1/RE5 bearbeitete, kann analog dazu festgehalten werden, dass auch hier bei der Ausschreibung der folgenden Aufträge derjenige, der den ersten Auftrag erhielt, nicht schon grundsätzlich ausgeschlossen werden soll, aber bei der folgenden Vergabe die grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts zu beachten und insbesondere die Chancengleichheit der Anbieter und der Wettbewerb unter ihnen zu gewährleisten sind. Im vorliegenden Fall kommt aber hinzu, dass die Zuschlagsempfängerin generell in die Konzeption und Realisierung der BLSV und Logistik@V einbezogen ist und auch deshalb über ein Mehrwissen verfügt.

6.5. Die Vergabestelle wendet ein, selbst wenn die Zuschlagsempfängerin Kenntnis von Werkbeschreibungen gehabt hätte, wäre es ihr aufgrund des nachher gewählten funktionalen Ansatzes nicht möglich gewesen, daraus irgendwelche Vorteile zu ziehen. Im Rahmen der Ausschreibung seien nämlich die Kompetenzen der angebotenen Teams massgeblich gewesen. Zum funktionalen Ansatz wird präzisiert, ausschlaggebend sei das Beschaffungsziel bzw. das Leistungsprogramm, ohne dass die Spezifikation der nachgesuchten Leistungen genau umschrieben würde. Das Verfahren werde nicht auf Inhalte sondern auf Kompetenzen fokussiert um allfällige Wissensvorsprünge zu neutralisieren. Somit hätten alle Anbieter die Möglichkeit gehabt, ihr Angebot auf derselben Basis auszuarbeiten (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 47, 59).

6.6. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies in ihrer Replik vom 27. September 2010 und führt aus, es treffe keinesfalls zu, dass der Wissensvorsprung der Zuschlagsempfängerin nicht zum Tragen gekommen sei. Auch bei der Wahl einer funktionalen Ausschreibungsmethode bleibe in casu die Tatsache, dass die Anbietenden konkrete Angaben zum "Aufgabenverständnis" und zum Lösungsansatz zu machen hätten. Dass ein Wissensvorsprung und entsprechendes Insiderwissen Vorteile biete, brauche nicht weiter erläutert zu werden. Der Wissens- und Zeitvorsprung in der Einarbeitung sei durch keinerlei Massnahmen zugunsten der Mitbewerber ausgeglichen worden. Dies habe der Zuschlagsempfängerin erlaubt, ihre Offerte optimal auf die aus Sicht der Vergabestelle richtigen Ressourcen auszurichten (Replik vom 27. September 2009, S. 5 f.).

6.7. Bei einer funktionalen Ausschreibung wird lediglich das Beschaffungsziel oder ein Leistungsprogramm vorgegeben (Jäger, a.a.O., S. 27, 44 f., Nyffenegger/kobel, a.a.O., S. 81 f, Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 237, 250). Eine funktionale Ausschreibung kann ohne eingehende Fachkenntnisse eines potenziellen Anbieters vorbereitet werden. Damit kann unter Umständen die Problematik der Vorbefassung umgangen werden (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 82). In der Praxis verläuft allerdings die Grenze zwischen konkreter und funktionaler Methode nicht so klar. Selbst bei rein funktionalen Ausschreibungen müssen sachgerechte Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden, andernfalls ist eine transparente Evaluation nicht möglich (Wolfgang Straub, Beschaffung komplexer Leistungen zwischen Vertragsfreiheit und Beschaffungsrecht, in: AJP 2005 S. 1330 ff., S. 1332). Bei der zur Diskussion stehenden Vergabe wurde die Zuschlagsempfängerin in konzeptionelle Arbeiten bezüglich des zur Diskussion stehenden Projekts einbezogen. Die so erworbenen Kenntnisse können ihr nicht nur bei einer konkreten, sondern auch einer funktionalen Ausschreibung von Nutzen sein (vgl. ferner zur Problematik der Kontakte zwischen Anbietern und Vergabebehörden bei funktionalen Ausschreibungen: Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 82).

6.8. Aus den Akten geht somit nicht hervor, dass die Vergabestelle konkrete Massnahmen ergriffen hätte, um das Mehrwissen der Zuschlagsempfängerin auszugleichen. Auch die Zuschlagskriterien und deren Bewertung lassen, wie im Folgenden dargelegt wird, keinen solchen Schluss zu.

7.

7.1. So stellt sich im vorliegenden Fall die Frage der Gleichbehandlung der Anbieter und des Wettbewerb zwischen ihnen nicht nur im Zusammenhang mit der Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin, sondern auch bei den - von der Beschwerdeführerin gerügten - Zuschlagskriterien und deren Bewertung. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Zuschlagsempfängerin dadurch zusätzlich bevorteilt war.

7.1.1. Ziff. 3.9. der Ausschreibung im SHAB Nr. 117 hält fest:

"Zuschlagskriterien:
aufgrund der in den Unterlagengenannten Kriterien."

Im BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Pflichtenheft Los LOG 4 (Ziff. 6) werden die folgenden Zuschlagskriterien und Gewichtungen genannt:

Aufgabenverständnis/Lösungsansatz 40%
- Erfassung der Aufgabenstellung;
- Projektorganisation;
- Zusammensetzung Projektteam;
- Qualitätsmanagement;
- Risikomanagement.
Beurteilungsbasis: Beschreibung der angebotenen Leistung.

Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen 50%
- Erfahrung der Schlüsselpersonen in vergleichbaren Projekten;
- Langjährige Projekterfahrung beim VBS, Bund;
- Erfahrung in der Logistik;
- Relevante Erfahrungsnachweise gemäss Modulbeschreibung in Kap. 3;
- Einarbeitungszeit.
Beurteilungsbasis: Beschreibung der angebotenen Leistung; CV; weitere Nachweise.

Qualität der Offerte 5%
- Gesamteindruck;
- Struktur, Darstellung;
- Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit;
- Nicht unmittelbar dem Verständnis des Angebots dienende Informationen werden negativ bewertet.
Beurteilungsbasis: Gesamte Offerte.

Bewertung der Anbieterpräsentation 5%
- Qualität der Präsentation;
- Beantwortung der Fragen;
- Eindruck der Schlüsselpersonen.
Beurteilungsbasis: Anbieterpräsentation.

Festgehalten wird, für die Zuschlagserteilung sei das Preis/Leistungs-verhältnis massgebend, welches nach der folgenden Formel berechnet werde:

Preis (Volumen x Tagessatz)
Leistung

Weiter wird (in Ziff. 6.1) festgelegt, die Bewertung erfolge nach einem Punktesystem für die Zuschlagskriterien inkl. Subkriterien von 0 (schlechteste Note) bis 10 (beste Note), das 1er Schritte zulasse. Die Note jedes Zuschlagskriteriums werde mit der Prozentzahl der entsprechenden Gewichtung multipliziert, so dass sich pro Zuschlagskriterium eine Punktzahl ergebe.

Für die Bewertung der Leistung gilt nach dem Pflichtenheft (Ziff. 6.1) die folgende Bewertungsskala:

"10 = sehr gut
7 = gut
4 = genügend
1 = ungenügend
0 = unbrauchbar."

Die Subkriterien werden im Pflichtenheft nicht gewichtet.

7.1.2. Nach dem Evaluationsbericht BLSV vom 30. November 2009 (vgl. Ziff. 4.4.6 des Berichts) erhielten die Anbieter folgende Punkte:

1. Aufgabenverständnis/Lösungsansatz 40%:
Beschwerdeführerin 34.05, Zuschlagsempfängerin 31.95;
3. Qualität der Offerte 5%:
Beschwerdeführerin 5, Zuschlagsempfängerin 4.63;
4. Beurteilung der Anbieterpräsentation 5%:
Beschwerdeführerin 4.63, Zuschlagsempfängerin 4.59.

Der bedeutendste Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin findet sich im Kriterium:

2. Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen 50%:
Beschwerdeführerin 32.25, Zuschlagsempfängerin 44.06.

Das Kriterium war unterteilt in die Subkriterien:

- Referenzen 10%;
- Qualifikation/Ausbildung/Zertifizierung/Methodenkompetenz 15%;
- Praxiserfahrung/Branchenerfahrung/Losspez. Erfahrung in Bezug auf Rolle in Proj. 20%;
- Einarbeitungszeit 5%.

Nach einer Neuberechnung im Rahmen der Vernehmlassung bei der alle Subkriterien gleich gewichtet wurden (auch bei den Kriterien 1, 3 und 4, wo die Unterschiede aber weiterhin gering blieben), erhielt die Zuschlagsempfängerin beim Kriterium "Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen" wiederum deutlich mehr Punkte. Ohne auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der ohne Erlass einer neuen Verfügung erfolgten Wiedererwägung einzugehen, kann hier festgehalten werden, dass weiterhin grosse Unterschiede zwischen den Anbieterinnen bestehen.

7.1.3. In der Vernehmlassung vom 23. August 2010 führt die Vergabestelle aus, die bisherigen Erfahrungen seien gemäss dem Bewertungsschema des Pflichtenhefts (unter Verweis auf Seite 10, d.h. die oben genannte Ziff. 6.1) wie folgt bewertet worden:

10 Punkte für VBS
7 Punkte für ausländische Armeen
4 Punkte für öffentliche Verwaltung
1 Punkt für andere Referenzen
0 Punkte bei fehlenden Aufgaben.

Diese Zuordnung wird in der erwähnten Stellungnahme begründet (vgl. Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 63). Zu der Bewertung mit 10 und 7 Punkten hält sie (in Rz. 63) Folgendes fest:

"10 Punkte für VBS. Sein technologisches und organisatorisches Umfeld ist in Bezug auf die Komplexität und Integration kaum mit anderen vergleichbar. Spezifika bestehen insbesondere in den Bereichen Rechnungsführung, Logistikprozesse, Führung, Einsatz, Doktrin sowie im Zusammenspiel zwischen Miliz- und Verwaltungssystem. Alle diese Elemente sind für das hier betroffene SAP-System von Bedeutung.

7 Punkte für ausländische Armeen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich der Einbezug der Luftwaffe ('Safety and Security' Vorgaben sowie Auflagen zum Luftverkehr) und der Armeeapotheke (Auflagen der Swissmedic und des BAG für Produktion und Betrieb) in die bestehenden Prozesse -insbesondere Logistik und Führung - in der Schweiz besonders komplex gestaltet."

Weiter erklärt die Vergabestelle in der Vernehmlassung vom 23. August 2010 (in Rz. 61):

"Die Mitarbeitenden der Zuschlagsempfängerin brauchen nicht aufgrund einer Vorbefassung mit dem Ausschreibungsgegenstand, sondern wegen ihrer Vertrautheit mit dem Informatikumfeld der schweizerischen Armee weniger Einarbeitungszeit. Die von der Beschwerdeführerin gezogene Schlussfolgerung, dass ihre Mitarbeitenden mit einer vergleichbaren Leistung in anderen Projekten besser qualifiziert sind bzw. weniger Einarbeitungszeit brauchten als solche, welche 'vorbereitende' Arbeiten getätigt haben, ist aus verschiedenen Gründen nicht richtig:

· Ein vollständig vergleichbares Projekt wurde bisher noch nirgends realisiert. Das Umfeld der ausländischen Armeen unterscheidet sich sowohl in rechtlicher als in organisatorischer und technologischer Hinsicht erheblich vom schweizerischen (..).

· Die Integration von bereits mit dem technologischen, fachlichen und organisatorischen Umfeld vertrauten Mitarbeitenden ist leichter und bringt für die Auftraggeberin weniger Risiken.

· Die Einarbeitung von neuen Mitarbeitenden führt nicht nur zu unproduktivem Aufwand der betreffenden Leistungserbringer, sondern auch zu zusätzlichem internen Aufwand auf Seiten der Bestellerin.

· Bei Projekten dieser Dimension können Verzögerungen kaum zum vornherein ausgeschlossen werden. Da es beim vorliegenden Projekt um hochqualifizierte Leistungen geht, lassen sich allfällige Verspätungen nur dann durch einen erhöhten Personaleinsatz kompensieren, wenn die betreffenden Mitarbeitenden bereits mit dem Umfeld des VBS und den dort eingesetzten Technologien vertraut sind.

· Ausbildung und Erfahrung auf Altsystemen bringen ebenfalls Vorteile mit sich.

· Durch den Beizug erfahrener Mitarbeitender kann sozusagen ein Investitionsschutz aufgrund der bisherigen Leistungen erreicht werden.

· Bestehende Erfahrung im technischen Umfeld wird auch in der Privatwirtschaft bei der Bewertung des Aufwand- Leistungsverhältnisses berücksichtigt."

Die Vergabestelle weist aber darauf hin, trotz der hohen Gewichtung hätten auch Unternehmen ohne VBS-Erfahrung reale Chancen auf den Zuschlag. Geringere Erfahrungen hätte durch preislich günstigere Angebote vollumfänglich kompensiert werden können (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 64).

7.1.4. Der Erfahrungsnachweis der eingesetzten Schlüsselpersonen wird, gemäss den Angaben im Pflichtenheft, mit 50 % gewichtet. Es ist nicht eindeutig, ob bei allen Subkriterien die oben genannte Bewertungsskala, bei der auf den früheren Auftraggeber abgestellt wird (VBS, ausländische Armee, etc.), zur Anwendung kam.

7.1.5. Im vorliegenden Fall ist das Angebot der Beschwerdeführerin bedeutend günstiger (Fr. 15'120'000 Beschwerdeführerin, Fr. 16'146'760 Zuschlagsempfängerin). Deren schlechtere Bewertung, die im Vergleich zum Preis überwog, ist vor allem auf das Kriterium Erfahrung der Schlüsselpersonen zurückzuführen. Aus den Akten geht hervor, dass die Zuschlagsempfängerin schon für das VBS tätig war und die Mehrheit der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin sich über Erfahrungen beim Projekt Logistik@V ausweisen können. Hierzu kann den Akten entnommen werden, dass sich in der Auswertung der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin in der Kolonne "Einarbeitungszeit" bei praktisch allen Schlüsselpersonen der Vermerk "bereits dabei" und die Referenz 1 L@V RE1/5 findet, wobei nach den Ausführungen der Vergabestelle der Vermerk "bereits dabei" bedeutet, "dass keine Einarbeitungszeit notwendig ist, da die betreffende Person bereits an entsprechenden Projekten des VBS beteiligt war" (Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 62). Zwar ist nicht ersichtlich, ob neben dieser Erfahrung bei der Bewertung noch andere Aspekte mitspielten. Auf die grosse Bedeutung der auf den frühere Auftraggeber bezogenen Bewertung weist aber die Begründung der Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin durch die Vergabestelle. In ihrem Schreiben vom 12. November 2009 erwähnt letztere den "Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Referenzen ausserhalb Armeeumfeld)" und den "Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS". Sie präzisierte diese Begründung am 23. November 2009 mit dem "Erfüllungsgrad Referenzen VBS (Ihre Referenzen ausserhalb Armeeumfeld/Bundesverwaltung)" sowie dem "Erfüllungsgrad bezüglich Erfahrung im VBS" und dem schlechteren Preis-/Leistungsverhältnis und erklärt, ausschlaggebend seien die Erfahrung und Referenzen in der Schweizerischen Bundesverwaltung und VBS wie auch das Preis/Leistungsverhältnis (vgl. Sachverhalt Erw. D.b und D.c.).

7.1.6. Das Kriterium "Erfahrung" wirkt sich bereits zu Ungunsten neuer Anbieter aus. Ob dieses aufgrund der zu lösenden Aufgabe gerechtfertigt ist, kann hier offen bleiben. Das Kriterium "VBS-Erfahrung" wie auch die übrigen auf den früheren Auftraggeber bezogenen Kriterien schaffen einen Wettbewerbsnachteil für alle Anbieter, die nicht für die Vergabestelle tätig waren. Anbieter ohne VBS-Erfahrung erleiden bei dieser Bewertungsskala gegenüber solchen mit VBS-Erfahrung einen gewichtigen Nachteil. Sie können höchstens 7 Punkte (statt 10 mit VBS-Erfahrung) erreichen. Auch diese Punktezahl von 7 kann nur bei Erfahrung für eine ausländische Armee (vgl. oben Erw. 7.1.3) erreicht werden.

7.1.7. Hierzu ist festzustellen, dass es um ein Informatikprojekt geht und deshalb die hohe Bedeutung des früheren Auftraggebers nicht nachvollziehbar ist. Die entsprechenden Ausführungen der Vergabestelle vermögen hier nicht zu überzeugen. Dies gilt umso mehr, als das Kriterium der auf den Auftraggeber bezogenen Tätigkeit - mit geringerem Einfluss - bereits im Präqualifikationsverfahren - welches hier nicht in Frage gestellt werden soll - vorhanden war (vgl. neben der Ausschreibung die Vernehmlassung vom 23. August 2010, Rz. 70). In der Ausschreibung im SHAB Nr. 117 wurden unter Ziffer 3.7 die Eignungskriterien definiert und unterschieden zwischen Eignungskriterien mit Ausschlusscharakter (E1-E10) und bewerteten Eignungskriterien (E11-E16). Das - bewertete - Kriterium E14 hielt fest, der Bewerber müsse über nachweisbare Erfahrung in der Realisierung von ähnlich gelagerten Projekten im Armeeumfeld verfügen und eine Referenz gelte als vergleichbar, sofern (neben zwei weiteren Kriterien) das Projekt wenn möglich im militärischen Umfeld durchgeführt worden sei. Pro Los waren 3 Referenzobjekte anzugeben. Sie wurden, gemäss den eingereichten Unterlagen (Blatt Referenzobjekte, G2), mit maximal 10 Punkten pro Referenz bewertet. Die totale Punktzahl pro Referenz wurde berechnet aus dem Durchschnitt der erzielten Punkte der drei Kriterien Kunde, Volumen und losspezifische Eignung, wobei beim Kriterium "Kunde" die Punkte analog derjenigen im Selektionsverfahren bezüglich der bisherigen Erfahrung (d.h. 10 Punkte: VBS; 7 Punkte: ausländische Armee; 4 Punkte: öffentliche Verwaltung; 1 Punkt: andere) vergeben wurden.

7.2. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2 mit Verweis auf den Zwischenentscheid B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2, mit Hinweisen). Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB und andererseits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird.

7.3. Durch das Ermessen erhält die Vergabestelle zwar einen Spielraum hinsichtlich der Wahl der Zuschlagskriterien. Das bedeutet aber nicht, dass sie diesbezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Ulrich Häfelin/Georg müller/felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 441 mit Verweis insb. auf BGE 122 I 267 E. 3b und Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-1505/2007 vom 26. Februar 2009 E. 7.2). Sinn und Zweck des BöB sind im oben zitierten Art. 1 aufgeführt.

7.4. Wenn die Vergabestelle durch Bewertungskriterien die Gleichbehandlung und den Wettbewerb unter den Anbietern derart einschränkt, dass Anbieter, die nicht für bestimmte Auftraggeber, d.h. hier in erster Linie die Vergabestelle, tätig waren - ohne dass die grosse Bedeutung dieses Kriteriums für die Erfüllung des Auftrags relevant scheint - kaum Chancen haben, den Zuschlag zu erhalten, bewegt sie sich ausserhalb des ihr zukommenden Ermessens.

Im Zusammenhang mit der vorbefassten Zuschlagsempfängerin erweist sich diese Ermessensüberschreitung als besonders gravierend, da die Zuschlagsempfängerin nicht nur durch ihr Vorwissen, sondern auch infolge der Selektionskriterien bevorteilt war. Damit war sowohl das Gleichbehandlungsgebot verletzt wie auch der Wettbewerb zwischen den Anbietern beeinträchtigt.

8.
Es erübrigt sich, auf die weiteren Vorbringen, Rügen und Beweisanträge der Beschwerdeführerin einzugehen.

9.

9.1. Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Vergabestelle Bundesrecht verletzt hat. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist demnach aufzuheben.

9.2. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erschiene und für die Entscheidfindung insbesondere keine (neue) Bewertung der Offerten mehr erforderlich wäre (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-891/2009 E. 6.2 mit Verweis auf die Entscheide der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004 E. 5a, 2002-004 vom 26. Juni 2002 E. 7b sowie 2000-009 vom 1. September 2000 E. 5a). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.

Wie oben dargelegt, verfügte die Zuschlagsempfängerin über ein Mehrwissen. Dieses muss die Vergabestelle im Rahmen des Selektionsverfahrens berücksichtigen und geeignete Massnahmen treffen, insbesondere aber die Zuschlagsempfängerin nicht zusätzlich durch die Wahl und Anwendung der Zuschlagskriterien bevorteilen. Ferner darf sie im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien ihr Ermessen nicht überschreiten und hat insbesondere das Gleichbehandlungsgebot zu beachten und den Wettbewerb unter den Anbietern zu wahren. Die aktuelle Bewertung der Offerten trägt diesen Kriterien nicht Rechnung.

Die Sache ist demzufolge zur Neuevaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebotes im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.

In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung steht in erster Linie der Vergabestelle zu. Es ist ihr insbesondere freigestellt, ob sie gestützt auf die vorhandenen Akten direkt zu neuer, gesetzeskonformer Evaluation und Zuschlagserteilung schreiten oder die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin vorab auffordern will, ihre Offerten in Kenntnis sämtlicher (allenfalls noch bekanntzugebender) Vergabekriterien sowie ihrer Gewichtung nachzubessern (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 E. 6.3 und B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3, mit Hinweis auf den Entscheid vom 5. November 2009 der BRK 2000-005 vom 27. Juni 2000 E. 5).

9.3. Die Beschwerdeführerin rügt die Vergabestelle sei befangen. Es ist daraus jedoch im vorliegenden Fall kein Grund ersichtlich, welcher der Rückweisung der Sache entgegenstehen würde. Zwar geht aus den Akten hervor, dass die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin eng zusammen arbeitet und diese durch die gewählten und angewendeten Zuschlagskriterien bevorteilt war. Es besteht jedoch kein Hinweis, dass sich dies bei einem Verfahren, das den massgeblichen verfassungs- und vergaberechtlichen Kriterien entspricht, sich auf den Verfahrensausgang auswirken würde.

10.

10.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

10.2. Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf Fr. 18'000.- (inkl. MWSt) festzusetzen (Art. 8 und 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Der Zuschlagsempfängerin kann keine Parteientschädigung auferlegt werden, das sie sich nicht mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 3 VwVG). Fehlt wie vorliegend eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Zuschlag vom 10. November 2009 wird aufgehoben und die Sache wird zur Neuerteilung des Zuschlags im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 16'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 18'000.- inkl. MWSt zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 222; Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (Auszugsweise; Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Beatrice Brügger

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG. SR 173.110]), innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 2. Mai 2011

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 34
¹	L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
^1bis	La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique70. Le Conseil fédéral règle:
^a	le type de signature à utiliser;
^b	le format de la décision et des pièces jointes;
^c	les modalités de la transmission;
^d	le moment auquel la décision est réputée notifiée.71
²	L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite.72

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
¹	Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
²	Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
³	Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants:
^a	une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables;
^b	la transparence des procédures d'adjudication;
^c	l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires;
^d	une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 5 Droit applicable - 1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
¹	Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
²	Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.
³	Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
¹	En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
²	Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.
³	Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
^a	soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession;
^b	entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques;
^c	accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics;
^d	conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche;
^e	dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
¹	L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
²	Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
³	L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
⁴	Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
¹	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
²	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
³	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
⁴	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 24 Dialogue - 1 Lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
¹	Lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
²	Le dialogue ne peut être mené dans le but de négocier les prix et les prix totaux.
³	L'adjudicateur spécifie ses besoins et ses exigences dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il indique en outre:
^a	le déroulement du dialogue;
^b	la teneur possible du dialogue;
^c	si et, le cas échéant, comment les soumissionnaires seront indemnisés pour leur participation au dialogue et pour l'utilisation de leurs droits de propriété intellectuelle, de leurs connaissances et de leur expérience;
^d	les délais et les modalités de remise de l'offre définitive.
⁴	Il peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents.
⁵	Il consigne le déroulement et la teneur du dialogue de manière appropriée et compréhensible.
⁶	Le Conseil fédéral peut préciser les modalités du dialogue.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 30 Spécifications techniques - 1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
¹	L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
²	Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche.
³	Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 20
¹	Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication.
²	S'il ne doit pas être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de l'événement qui le déclenche.
^2bis	Une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution.50
³	Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit. Le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège.51

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
^a	la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
^b	la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
^c	l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
¹	La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
³	La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
¹	Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
²	L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie:
^a	aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude;
^b	des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence;
^c	un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate;
^d	en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien;
^e	un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts;
^f	l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original;
^g	l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base;
^h	l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations);
ⁱ	l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies:
ⁱ¹	la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi,
ⁱ²	les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant,
ⁱ³	l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré.
³	Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance:
^a	pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou
^b	pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse.
⁴	Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant:
^a	les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu;
^b	la nature et la valeur de la prestation achetée;
^c	les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.
⁵	Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e).

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
¹	Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
²	L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.
³	Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres.
⁵	Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.