Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 766/2018

Urteil vom 19. Dezember 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi,
Gerichtsschreiberin Gutzwiller.

Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jan Donghi,
Beschwerdeführer,

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Unentgeltliche Rechtspflege (Ehescheidung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. August 2018 (LC180019-O/U).

Sachverhalt:

A.

A.a. A.A.________ (geb. 1977) und B.A.________ (geb. 1980) haben 2007 geheiratet. Sie sind die Eltern der Kinder C.A.________ (geb. 2012) und D.A.________ (geb. 2015) und leben seit 2014 getrennt. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens schlossen die Eltern eine Vereinbarung über das Getrenntleben. A.A.________ verpflichtete sich zu Unterhaltszahlungen an die Kinder von je Fr. 350.-- (zzgl. Kinderzulagen). Im Bedarf des Vaters waren u.a. Schuldentilgungsraten berücksichtigt.

A.b. Am 31. März 2017 ist A.A.________ Vater einer weiteren Tochter geworden.

A.c. Mit Urteil vom 22. Mai 2018 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Parteien und regelte die Nebenfolgen. A.A.________ wurde verpflichtet, seinen beiden Kindern C.A.________ und D.A.________ Unterhaltsbeiträge von je Fr. 700.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Das Gericht stellte zudem fest, dass damit der Unterhalt der Kinder nicht gedeckt sei. Schliesslich erteilte es beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege.

B.
A.A.________ führte Berufung. Er beantragte, die den Kindern geschuldeten Unterhaltsbeiträge auf je Fr. 160.-- (zzgl. Kinderzulagen) festzusetzen. Ausserdem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das oberinstanzliche Verfahren. Mit Urteil vom 6. August 2018 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung wie auch das Rechtspflegegesuch ab. Es auferlegte A.A.________ Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- und sprach ihm keine Entschädigung zu.

C.
Mit Eingabe vom 14. September 2018 gelangt A.A.________ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei ihm für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Kostenpunkt des angefochtenen Urteils entsprechend anzupassen; sodann ersucht er auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht hat die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
BGG), mit welchem diese die Abweisung des Armenrechtsgesuchs des Beschwerdeführers für das kantonale Berufungsverfahren abgewiesen hat. Da der Entscheid zusammen mit dem Urteil in der Hauptsache ergangen ist, handelt es sich nicht um einen Zwischenentscheid (vgl. Urteil 5A 428/2015 vom 9. Oktober 2015 E. 1.2 mit Hinweisen), sondern um einen selbständig anfechtbaren Nebenpunkt des Endentscheides in der Hauptsache (Urteil 5A 174/2016 vom 26. Mai 2016 E. 1 mit Hinweisen; vgl. zur Ausnahme vom Erfordernis der double instance BGE 138 III 41 E. 1.1; 137 III 424 E. 2.2; je mit Hinweisen). Nebenpunkte können, wie Zwischenentscheide, mit dem für die Hauptsache zulässigen Rechtsmittel angefochten werden (BGE 137 III 47 E. 1.2). Dort dreht sich der Streit um die finanziellen Nebenfolgen der Ehescheidung, also um eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
BGG) vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert der Begehren, die diesbezüglich vor der Vorinstanz streitig waren, übersteigt den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
i.V.m. Art. 51 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 51 Calcul - 1 La valeur litigieuse est déterminée:
1    La valeur litigieuse est déterminée:
a  en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente;
b  en cas de recours contre une décision partielle, par l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité qui a rendu cette décision;
c  en cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond;
d  en cas d'action, par les conclusions de la demande.
2    Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation.
3    Les intérêts, les fruits, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires, les droits réservés et les frais de publication du jugement n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse.
4    Les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt, ou, s'il s'agit de rentes viagères, par la valeur actuelle du capital correspondant à la rente.
und 4
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 51 Calcul - 1 La valeur litigieuse est déterminée:
1    La valeur litigieuse est déterminée:
a  en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente;
b  en cas de recours contre une décision partielle, par l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité qui a rendu cette décision;
c  en cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond;
d  en cas d'action, par les conclusions de la demande.
2    Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation.
3    Les intérêts, les fruits, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires, les droits réservés et les frais de publication du jugement n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse.
4    Les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt, ou, s'il s'agit de rentes viagères, par la valeur actuelle du capital correspondant à la rente.
BGG). Die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ...96
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 46 Suspension - 1 Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
1    Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
a  du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
b  du 15 juillet au 15 août inclus;
c  du 18 décembre au 2 janvier inclus.
2    L'al. 1 ne s'applique pas:
a  aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
b  à la poursuite pour effets de change;
c  aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
d  à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
e  aux marchés publics.19
BGG) ist
eingehalten und der Beschwerdeführer zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt (Art. 76
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
1    A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
b  est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
2    Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41
BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht grundsätzlich offen.

2.
Das Obergericht befasste sich mit den in der Berufung vorgetragenen Beanstandungen des Beschwerdeführers, erachtete diese mit Ausnahme einer Position (E. II/8.2 des angefochtenen Entscheids: Krankenkassenprämien von Fr. 365.50 anstelle von Fr. 361.05; Differenz: Fr. 4.45) als unbegründet und erwog, aus seinen Erwägungen ergebe sich, dass sich die Berufungsbegehren sofort als unbegründet erwiesen und jedenfalls bei Ergreifung des Rechtsmittels die Verlustgefahren überwogen hätten, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trotz ausgewiesener Mittellosigkeit abzuweisen sei.
Im Einzelnen beurteilte das Obergericht sieben Positionen: Streitig war zunächst die erstinstanzlich vorgenommene Kürzung des Grundbetrages um Fr. 170.--. Das Obergericht erwog dazu, der Beschwerdeführer erhalte eine nicht zum Einkommen zu zählende monatliche Spesenpauschale von Fr. 500.--. Diese Pauschale übersteige allerdings den gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 330.-- um Fr. 170.--. Gemäss Zusatzreglement für Aussendienstmitarbeitende der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers seien mit der Spesenpauschale sämtliche Verpflegungsauslagen während der Arbeitszeit gedeckt, weshalb es nicht zu beanstanden sei, wenn das Bezirksgericht bei den finanziell engen Verhältnissen beim Grundbetrag, der insbesondere den gesamten Nahrungsbedarf umfasse, einen Abzug von Fr. 170.-- mache (E. II/5 des angefochtenen Urteils). Sodann beurteilte das Obergericht den Einwand, die erste Instanz habe nicht von einem fixen Bonus ausgehen dürfen und auch keine bonusbezogene Mehrverdienstklausel vorsehen dürfen. Zum ersten Punkt erwog das Obergericht, im
Durchschnitt der letzten sieben Jahre habe die Sondervergütung Fr. 130.-- pro Monat ausgemacht, weshalb die Einrechnung dieses Betrages in das Einkommen des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden sei, selbst wenn die Sondervergütung gemäss Arbeitsvertrag nach freiem Ermessen der Geschäftsleitung ausbezahlt werde. Mit Bezug auf die Mehrverdienstklausel meinte das Obergericht, der Einwand des Beschwerdeführers, wonach eine bonusbezogene Mehrverdienstklausel nur im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung, nicht aber für den Urteilsfall zulässig sei, sei nicht haltbar (E. II/6 des angefochtenen Urteils). Ferner befasste sich das Obergericht mit der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob der Beschwerdegegnerin eine Erwerbstätigkeit von 60 % zugemutet werden müsste. Sie verneinte dies mit der Überlegung, die dem erstinstanzlichen Urteil zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit von 50 % entspreche der heutigen Betreuungsregelung. Zwar treffe zu, dass die Mutter im Herbst 2017 zu 60 % gearbeitet habe, allerdings im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms und nur für einen Monat (E. II/7 des angefochtenen Urteils). Ausserdem wollte der Beschwerdeführer Fr. 1'800.--, eventuell Fr. 1'600.--, anstelle der Fr. 932.-- an Mietkosten in seinem Bedarf
berücksichtigt wissen. Das Obergericht führte aus, der Beschwerdeführer behaupte nicht, dass die aktuelle Wohnsituation unangemessen sei. Im Übrigen erweise sich die Wohnung als geeignet für die Beherbergung der Kinder im Rahmen eines Besuchsrechts und bei den gegebenen finanziellen Verhältnissen könne es nicht angehen, dem Beschwerdeführer mehr anzurechnen, als er effektiv zu bezahlen habe. Sollte sich aus zwingenden Gründen eine Veränderung der Wohnverhältnisse ergeben, bliebe eine Abänderung vorbehalten (E. II/8.1 des angefochtenen Urteils). Ferner ging es dem Beschwerdeführer um die Berücksichtigung von Mobilitätskosten von Fr. 250.--. Das Obergericht verwarf dieses Ansinnen mit der Begründung, der Beschwerdeführer setze sich mit dem Argument des Bezirksgerichts, wonach die Mobilitätskosten aus dem Grundbetrag zu bestreiten seien, nicht auseinander. Ausserdem stelle ihm seine Arbeitgeberin ein Fahrzeug zur Verfügung, das er auch privat gebrauchen könne. Ohnehin mache der Beschwerdeführer nur geltend, dass er das Monatsabonnement vor allem benötige, um seine aussereheliche Tochter zu besuchen, die in der Stadt wohne (E. II/8.3 des angefochtenen Urteils). Streitig war sodann, ob dem Beschwerdeführer anstelle der jährlichen Fr.
360.-- für einen Parkplatz in der blauen Zone monatlich Fr. 122.-- für einen Parkplatz in einer Einstellhalle anzurechnen seien. Dazu erwog das Obergericht, es fehle ein Hinweis oder gar Beleg dafür, dass die Miete eines Parkplatzes in der Einstellhalle notwendig oder von der Arbeitgeberin verlangt wäre (E. II/8.4 des angefochtenen Urteils). Schliesslich wollte der Beschwerdeführer Schuldentilgungsraten von monatlich Fr. 384.30, eventuell Fr. 200.--, in seinem Bedarf berücksichtigt wissen. Das Obergericht führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe vereinbarungswidrig ein Fahrzeug nicht verkauft, weshalb die Steuerschulden aus den Jahren 2013 und 2014 nicht zu berücksichtigen seien. Sodann hätten die im Rahmen der Trennungsvereinbarung berücksichtigten Fr. 190.-- pro Monat bei regelmässiger Bezahlung dazu ausgereicht, um die Schulden bei E.________ und F.________ bis auf Fr. 145.-- abzuzahlen. Im Übrigen sei den neu begründeten Schulden eine nicht unerhebliche Erhöhung des Einkommens ab Januar 2016 gegenübergestanden, und mit der blossen Wiederholung seines Standpunktes im Berufungsverfahren komme er seiner Begründungslast nicht nach (E. II/8.5 des angefochtenen Urteils).

3.
Der Beschwerdeführer ist im Allgemeinen der Ansicht, der erstinstanzliche Richter habe bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages über ein erhebliches Ermessen verfügt, und es müsse ihm möglich sein, die Ausübung dieses Ermessens von der oberen kantonalen Instanz, welcher freie Kognition zukomme, überprüfen zu lassen. Eine Berufung könne von vornherein nicht als aussichtslos bezeichnet werden, wenn einzelne Punkte bei der Bemessung von Unterhaltsbeiträgen gerügt werden. Dabei bezieht er sich namentlich auf das Urteil 5A 107/2010 vom 30. April 2010; die Aussichtslosigkeit müsse bereits dann verneint werden, wenn gewisse Chancen auf teilweise Gutheissung des Berufungsbegehrens bestünden. Er habe mehrere Rechts- und Tatfragen aufgeworfen.
Im Zusammenhang mit der Kürzung des Grundbetrages um Fr. 170.-- handle es sich um eine ausgesprochene Ermessensfrage, die oberinstanzlich überprüfen zu lassen möglich sein müsse. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Mehrverdienstklausel gebe es keine gefestigte Rechtsprechung. Mit Bezug auf den Umfang des zumutbaren Arbeitspensums der Mutter habe das Obergericht für das neue Unterhaltsrecht auch noch keine Praxis entwickelt. Die aktuelle Wohnung biete zwar Platz für die Ausübung des Besuchsrechts, aber die erste Instanz habe über ein grosses Ermessen verfügt, als sie ihm lediglich die Kosten für die sehr kleine Wohnung angerechnet habe. Sodann habe sich sein Einwand bezüglich der Krankenkassenprämien als berechtigt erwiesen und bei den übrigen Positionen (Mobilitätskosten und Schuldentilgungsraten) habe die Erstinstanz über ein erhebliches Ermessen verfügt.

4.

4.1. Nach Art. 117
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 117 Droit - Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:
a  elle ne dispose pas de ressources suffisantes;
b  sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 118 Étendue - 1 L'assistance judiciaire comprend:
1    L'assistance judiciaire comprend:
a  l'exonération d'avances et de sûretés;
b  l'exonération des frais judiciaires;
c  la commission d'office d'un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l'exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat; l'assistance d'un conseil juridique peut déjà être accordée pour la préparation du procès.
2    L'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement.
3    Elle ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse.
ZPO). Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 117 Droit - Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:
a  elle ne dispose pas de ressources suffisantes;
b  sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
ZPO).
Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 117 Droit - Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:
a  elle ne dispose pas de ressources suffisantes;
b  sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
ZPO zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Geht es - wie hier - um die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels, ist zu beachten, dass ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, das mit den gestellten Rechtsmittelanträgen verglichen werden kann. Der Rechtsmittelinstanz wird dadurch die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten erleichtert. Nur wenn die Rechtsmittelkläger dem erstinstanzlichen Entscheid nichts Wesentliches entgegensetzen können, laufen sie Gefahr, dass ein Rechtsmittel als aussichtslos eingestuft wird, namentlich wenn eine eingeschränkte Kognition oder eine Rügepflicht gilt (Urteile 4A 375/2016 vom 8. Februar 2017 E. 3.1; 5A 265/2012 vom 30. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweis). Rechtsfrage ist in diesem Zusammenhang, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2c in fine).

4.2. In finanzieller Hinsicht sind vorliegend die Verhältnisse eng. Reichen die vorhandenen Mittel nicht aus, um den zuletzt gelebten Standard, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln alle Anspruch haben, aufrecht zu erhalten, haben Kinder und Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 in fine mit Hinweis). Nach den - unbestritten gebliebenen - Feststellungen des Obergerichts decken die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge den Bedarf der Kinder nicht (E. A.c des angefochtenen Urteils) und würde sich dieses Defizit bei Übernahme des beschwerdeführerischen Standpunktes erhöhen. Ist ein unterhaltspflichtiger Elternteil ausserstande, den Unterhalt seiner Kinder zu decken, kann er selber keinen über dem eigentlichen Existenzminimum liegenden Bedarf für sich beanspruchen (vgl. dazu BGE 137 III 59 E. 4.2). Angesichts dessen war das Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts eingeschränkt. Es hat den Verhältnissen entsprechend die geltend gemachten Bedarfspositionen genau unter die Lupe genommen und einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen gesucht (und gefunden). Bei dieser Ausgangslage kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, er habe grundsätzlich Anspruch auf eine gerichtliche
Überprüfung von Ermessensentscheiden. Vielmehr hätte er im vorinstanzlichen Verfahren aufzeigen müssen, inwiefern das Gericht sein Ermessen unterschritten hat und die geltend gemachten Bedarfspositionen zwingend zu berücksichtigen gewesen wären. Das hat der Beschwerdeführer nicht getan, und das Obergericht konnte ohne Bundesrecht zu verletzen darauf schliessen, bei Ergreifung des Rechtsmittels hätten die Verlustgefahren überwogen.

5.
Der Beschwerde ist nach dem Ausgeführten kein Erfolg beschieden. Damit wird der Beschwerdeführer kosten- (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
BGG), nicht aber entschädigungspflichtig (Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1    Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2    Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3    La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4    Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.
BGG) und das betreffende Gesuch abzuweisen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Dezember 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 5A_766/2018
Date : 19 décembre 2018
Publié : 25 janvier 2019
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Droit de la famille
Objet : Unentgeltliche Rechtspflege (Ehescheidung)


Répertoire des lois
CPC: 117 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 117 Droit - Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:
a  elle ne dispose pas de ressources suffisantes;
b  sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
118
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 118 Étendue - 1 L'assistance judiciaire comprend:
1    L'assistance judiciaire comprend:
a  l'exonération d'avances et de sûretés;
b  l'exonération des frais judiciaires;
c  la commission d'office d'un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l'exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat; l'assistance d'un conseil juridique peut déjà être accordée pour la préparation du procès.
2    L'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement.
3    Elle ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse.
Cst: 29
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
LTF: 46 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 46 Suspension - 1 Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
1    Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
a  du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
b  du 15 juillet au 15 août inclus;
c  du 18 décembre au 2 janvier inclus.
2    L'al. 1 ne s'applique pas:
a  aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
b  à la poursuite pour effets de change;
c  aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
d  à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
e  aux marchés publics.19
51 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 51 Calcul - 1 La valeur litigieuse est déterminée:
1    La valeur litigieuse est déterminée:
a  en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente;
b  en cas de recours contre une décision partielle, par l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité qui a rendu cette décision;
c  en cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond;
d  en cas d'action, par les conclusions de la demande.
2    Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation.
3    Les intérêts, les fruits, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires, les droits réservés et les frais de publication du jugement n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse.
4    Les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt, ou, s'il s'agit de rentes viagères, par la valeur actuelle du capital correspondant à la rente.
64 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1    Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2    Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3    La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4    Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.
66 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
68 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
72 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
74 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
75 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
76 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
1    A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
b  est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
2    Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41
100
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ...96
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
Répertoire ATF
124-I-304 • 137-III-424 • 137-III-47 • 137-III-59 • 138-III-217 • 138-III-41 • 139-III-475 • 140-III-337
Weitere Urteile ab 2000
4A_375/2016 • 5A_107/2010 • 5A_174/2016 • 5A_265/2012 • 5A_428/2015 • 5A_766/2018
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
assistance judiciaire • pouvoir d'appréciation • tribunal fédéral • mois • moyen de droit • place de parc • chose principale • allocation pour enfant • première instance • frais judiciaires • recours en matière civile • chances de succès • père • point secondaire • mère • décision incidente • autorité inférieure • conscience • question de fait • décision
... Les montrer tous