Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B 116/2008/sst
Urteil vom 19. November 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Emil Robert Meier,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Januar 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird im Wesentlichen zur Last gelegt, in der Nacht vom 27. auf den 28. August 2005, nach einem Besuch in einem Sexsalon in Zürich und einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem Sicherheitsangestellten A.________, im dortigen Treppenhaus, mit einer Pistole aus einer Entfernung von 1,5 bis 2 Metern auf diesen einen Schuss abgegeben zu haben, wodurch A.________ vorne auf der Höhe des dritten Brustwirbels getroffen wurde. Durch diese Schussverletzung musste er notfallmässig operiert werden. Er erlitt einen Pneumothorax mit Querschnittlähmung, wird zeitlebens invalid bleiben und auf einen Rollstuhl angewiesen sein.
B.
Mit Urteil vom 16. Januar 2007 fand die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X.________ schuldig der versuchten Tötung im Sinne von Art. 111
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 111 - Chiunque intenzionalmente uccide una persona è punito con una pena detentiva157 non inferiore a cinque anni, in quanto non ricorrano le condizioni previste negli articoli seguenti. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 22 - 1 Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata. |
|
1 | Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata. |
2 | L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena. |
SR 514.54 Legge federale del 20 giugno 1997 sulle armi, gli accessori di armi e le munizioni (Legge sulle armi, LArm) - Legge sulle armi LArm Art. 33 - 1 È punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque intenzionalmente: |
|
1 | È punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque intenzionalmente: |
a | senza diritto offre, aliena, procura per mediazione, acquista, possiede, fabbrica, modifica, trasforma, porta, esporta in uno Stato Schengen o introduce sul territorio svizzero armi, parti di armi essenziali o costruite appositamente, accessori di armi, munizioni o elementi di munizioni; |
abis | senza diritto rimuove, rende irriconoscibile, modifica o completa il contrassegno di armi da fuoco, di loro parti essenziali o di loro accessori prescritto dall'articolo 18a; |
b | in qualità di titolare di una patente di commercio di armi, in previsione o in occasione dell'introduzione sul territorio svizzero, non denunzia armi, parti di armi, essenziali o costruite appositamente, accessori di armi, munizioni o elementi di munizioni oppure fornisce false dichiarazioni; |
c | ottiene fraudolentemente una patente di commercio di armi fornendo informazioni false o incomplete; |
d | viola gli obblighi di cui all'articolo 21; |
e | in qualità di titolare di una patente di commercio di armi non custodisce in modo sicuro armi, parti di armi, essenziali o costruite appositamente, accessori di armi, munizioni o elementi di munizioni (art. 17 cpv. 2 lett. d); |
f | in qualità di titolare di una patente di commercio di armi: |
f1 | fabbrica o introduce sul territorio svizzero armi da fuoco, loro parti essenziali, accessori di armi o munizioni senza munirli di un contrassegno conformemente all'articolo 18a o 18b, |
f2 | offre, acquista, aliena o procura per mediazione armi da fuoco, loro parti essenziali, accessori di armi o munizioni non contrassegnati conformemente all'articolo 18a o 18b, |
f3 | offre, acquista, aliena o procura per mediazione armi da fuoco, loro parti essenziali o costruite appositamente, accessori di armi o munizioni introdotti illecitamente sul territorio svizzero. |
g | offre, aliena o procura per mediazione armi, parti di armi, essenziali o costruite appositamente, accessori di armi, munizioni o elementi di munizioni a persone ai sensi dell'articolo 7 capoverso 1 che non sono in grado di presentare un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'articolo 7 capoverso 2. |
2 | Se l'autore ha agito per negligenza, la pena è una pena pecuniaria.163 |
3 | È punito con una pena detentiva fino a cinque anni o con una pena pecuniaria chiunque senza diritto, intenzionalmente e per mestiere: |
a | offre, aliena, procura per mediazione, fabbrica, ripara, modifica, trasforma, esporta in uno Stato Schengen o introduce sul territorio svizzero armi, parti di armi, essenziali o costruite appositamente, accessori di armi, munizioni o elementi di munizioni; |
b | ... |
c | offre, acquista, aliena o procura per mediazione armi da fuoco, loro parti essenziali o costruite appositamente, accessori di armi o munizioni non con-trassegnati conformemente all'articolo 18a o 18b o introdotti illecitamente sul territorio svizzero. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora: |
|
1 | Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora: |
a | l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e |
b | vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato. |
2 | Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta. |
3 | L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi. |
4 | Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete die II. Strafkammer des Obergerichts den Vollzug folgender Strafen an:
- 45 Tage Gefängnis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 5. Oktober 2001,
- 6 Monate Gefängnis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 20. Oktober 2003,
- 8 Monate Gefängnis wegen falscher Anschuldigung, Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. gemäss Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 3. November 2005,
- 21 Tage Haft wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Juli 2005,
- 56 Tage Gefängnis wegen Verletzung der Verkehrsregeln etc. gemäss Strafbefehl des Bezirksamts Lenzburg vom 16. August 2005,
- 40 Tage Haft, Bussenumwandlung gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Lenzburg vom 14. November 2005.
Ferner beschloss die II. Strafkammer die Weiterführung der mit Urteil vom 20. Oktober 2003 seiner I. Strafkammer angeordneten ambulanten Massnahme während des Vollzuges der eben genannten Strafen.
C.
Gegen dieses Urteil und diesen Beschluss erhob X.________ kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich.
Dieses hiess die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2007 teilweise gut und wies die Sache insofern zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die Gutheissung betraf den Strafbefehl betreffend Bussenumwandlung des Bezirksamtes Lenzburg vom 14. November 2005. Hier führte das Kassationsgericht aus, der Beschwerdeführer rüge zu Recht, dass der blosse Hinweis auf diesen Strafbefehl in der Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 24. Februar 2006 die rechtsgültige Zustellung des Strafbefehls nicht ersetzen könne. Damit habe die Vorinstanz den Vollzug der im Strafbefehl angeordneten Umwandlung der Busse in 40 Tage Haft nicht beschliessen dürfen.
Mit Beschluss vom 25. Februar 2008 korrigierte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich weisungsgemäss ihren Beschluss vom 16. Januar 2007, indem sie den Vollzug der 40 Tage Haft, Bussenumwandlung gemäss Strafe des Bezirksamtes Lenzburg vom 14. November 2005, nicht mehr anordnete.
D.
Mit Eingaben vom 14. Februar und 17. März 2008 reichte X.________ Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht gegen das Urteil und den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich ein.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 50
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 50 - Se la sentenza dev'essere motivata, il giudice vi espone anche le circostanze rilevanti per la commisurazione della pena e la loro ponderazione. |
gemäss Art. 50
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 50 - Se la sentenza dev'essere motivata, il giudice vi espone anche le circostanze rilevanti per la commisurazione della pena e la loro ponderazione. |
1.2 Die Vorinstanz hat mit ihrer Begründung der Strafzumessung Art. 50
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 50 - Se la sentenza dev'essere motivata, il giudice vi espone anche le circostanze rilevanti per la commisurazione della pena e la loro ponderazione. |
nicht zu helfen, weil derartige Vergleichsfälle in aller Regel doch beträchtliche Verschiedenheiten aufweisen. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hatte bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Frage aufgeworfen, ob nicht anstelle des Zusammenzählens der Strafen eine Gesamtstrafe ausgefällt werden müsste, analog zu Art. 62a
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
|
1 | Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
a | ordinare il ripristino dell'esecuzione; |
b | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o |
c | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva. |
2 | Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49. |
3 | Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
4 | La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61. |
5 | Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può: |
a | ammonire il liberato condizionalmente; |
b | ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa; |
c | impartire norme di condotta; e |
d | prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61. |
6 | Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
|
1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
|
1 | Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
a | ordinare il ripristino dell'esecuzione; |
b | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o |
c | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva. |
2 | Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49. |
3 | Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
4 | La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61. |
5 | Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può: |
a | ammonire il liberato condizionalmente; |
b | ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa; |
c | impartire norme di condotta; e |
d | prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61. |
6 | Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. |
|
1 | Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. |
2 | Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio. |
3 | Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente. |
Ermessen unterschritten und insbesondere Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
2.2 Die Vorinstanz erwog, es läge entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Gesetzeslücke vor. Vielmehr ergebe sich aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, dass für den Fall der Aufhebung der ambulanten Massnahmen keine Gesamtstrafe auszufällen sei (Art. 63b Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
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1 | Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
a | ordinare il ripristino dell'esecuzione; |
b | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o |
c | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva. |
2 | Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49. |
3 | Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
4 | La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61. |
5 | Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può: |
a | ammonire il liberato condizionalmente; |
b | ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa; |
c | impartire norme di condotta; e |
d | prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61. |
6 | Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
2.3 Begeht der aus einer stationären Behandlung bedingt Entlassene während der Probezeit eine Straftat, so kann das Gericht unter anderem die Massnahme aufheben und den Vollzug einer Freiheitsstrafe anordnen (Art. 62a Abs. 1 lit. c
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
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1 | Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
a | ordinare il ripristino dell'esecuzione; |
b | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o |
c | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva. |
2 | Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49. |
3 | Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
4 | La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61. |
5 | Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può: |
a | ammonire il liberato condizionalmente; |
b | ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa; |
c | impartire norme di condotta; e |
d | prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61. |
6 | Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. |
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1 | Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. |
2 | Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio. |
3 | Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 62a - 1 Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
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1 | Se, durante il periodo di prova, il liberato condizionalmente commette un reato mostrando così che permane il rischio cui doveva ovviare la misura, il giudice competente per giudicare il nuovo reato può, dopo aver sentito l'autorità d'esecuzione: |
a | ordinare il ripristino dell'esecuzione; |
b | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare una nuova misura; o |
c | sopprimere la misura e, sempreché ne siano adempiute le condizioni, ordinare l'esecuzione di una pena detentiva. |
2 | Se, in base al nuovo reato, risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di una pena detentiva senza condizionale e questa pena viene ad aggiungersi a quella sospesa a favore della misura, il giudice fissa una pena unica in applicazione dell'articolo 49. |
3 | Se, in base al comportamento durante il periodo di prova, vi è seriamente da attendersi che il liberato condizionalmente possa commettere un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, il giudice che ha ordinato la misura può ordinarne il ripristino su proposta dell'autorità d'esecuzione. |
4 | La durata massima dell'esecuzione ripristinata è di cinque anni per la misura di cui all'articolo 59 e di due anni per le misure di cui agli articoli 60 e 61. |
5 | Se prescinde dal ripristino dell'esecuzione o da una nuova misura, il giudice può: |
a | ammonire il liberato condizionalmente; |
b | ordinare un trattamento ambulatoriale o un'assistenza riabilitativa; |
c | impartire norme di condotta; e |
d | prorogare il periodo di prova da uno a cinque anni in caso di misura secondo l'articolo 59 e da uno a tre anni in caso di misura secondo gli articoli 60 o 61. |
6 | Se il liberato condizionalmente si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
Begeht der Täter dagegen wie vorliegend während der ambulanten Behandlung Straftaten, so wird die erfolglose ambulante Behandlung durch das Gericht aufgehoben (Art. 63a Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta. |
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1 | L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta. |
2 | Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se: |
a | si è concluso con successo; |
b | la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o |
c | è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti. |
3 | Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato. |
4 | Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
Die Verankerung unterschiedlicher Rechtsfolgen, je nachdem, ob der Delinquent aus einer stationären Behandlung bedingt entlassen worden ist und während der Probezeit straffällig wird, oder ob er während der ambulanten Behandlung Straftaten begeht, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus auf sachliche Gründe stützen, da die Eingriffsintensität bei stationären Massnahmen, bei welchen der Täter im Sinne eines Freiheitsentzugs in eine geeignete psychiatrische Einrichtung oder Massnahmevollzugseinrichtung eingewiesen wird (Art. 59 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora: |
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1 | Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora: |
a | l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e |
b | vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba. |
2 | Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure. |
3 | Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55 |
4 | La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni. |
Da der Gesetzgeber demnach bewusst voneinander abweichende Regelungen getroffen hat, ist die Argumentation des Beschwerdeführers, es liege eine Gesetzeslücke vor, nicht stichhaltig. Für eine analoge Anwendung der Konzeption der Gesamtstrafenbildung auf Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 63b Abs. 4
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
3.2 Die Vorinstanz führte aus, eine Anrechnung der ambulanten Massnahme wäre nur geboten, wenn die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers durch den Massnahmevollzug in einem Ausmass eingeschränkt gewesen wäre, dass von einer einem Freiheitsentzug ähnlichen Situation gesprochen werden könnte. Dies sei vorliegend indessen nicht der Fall, da die rund zweiwöchentlichen Therapiesitzungen bei der Beratungsstelle Dielsdorf beziehungsweise die weiteren von der Verteidigung aufgezählten Termine auch nicht annähernd einem Freiheitsentzug gleichgesetzt werden könnten (angefochtenes Urteil S. 30).
3.3 Gemäss Art. 63b Abs. 4
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
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1 | Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita. |
2 | Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita. |
3 | Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima. |
4 | Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione. |
5 | Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato. |
Die Vorinstanz hat vorliegend begründet, weshalb sie die alle zwei Wochen absolvierten Therapiesitzungen des Beschwerdeführers in ihrer Intensität des Eingriffs in die persönliche Freiheit als nicht annähernd mit einem Freiheitsentzug vergleichbar erachtet hat. Diese Auffassung ist noch vertretbar. Angesichts des für den Beschwerdeführer mit den Therapien verbundenen geringen Aufwands hat die Vorinstanz im Ergebnis das ihr zukommende Ermessen nicht verletzt, indem sie folgerte, eine Anrechnung der ambulanten Behandlung auf die Strafe rechtfertige sich nicht.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
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1 | Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
2 | In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie. |
3 | Le spese inutili sono pagate da chi le causa. |
4 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso. |
5 | Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili. |
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1 | Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili. |
2 | Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili. |
3 | La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute. |
4 | Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili. |
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1 | Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili. |
2 | Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili. |
3 | La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute. |
4 | Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Emil Robert Meier wird für das bundesgerichtliche Verfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt und mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner