Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B 173/2013
Arrêt du 19 août 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Jacquemoud-Rossari et Denys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.
Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Florian Chaudet, avocat,
recourant,
contre
Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD,
intimé.
Objet
Infraction à la loi fédérale sur les étrangers,
recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 12 décembre 2012.
Faits:
A.
Par jugement du 21 juin 2012, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________ à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30 francs le jour, avec sursis pendant deux ans, pour avoir séjourné irrégulièrement en Suisse du 1er au 19 décembre 2010 (art. 115 al. 1 let. b

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
|
a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
B.
Par jugement du 12 décembre 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel formé par le Ministère public vaudois et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné X.________ à une peine pécuniaire de 50 jours-amende à 30 francs le jour, avec sursis pendant quatre ans, ainsi qu'à une amende de 600 francs à titre de sanction immédiate pour avoir séjourné illégalement en Suisse du 13 septembre 2010 au 22 juin 2011.
En substance, elle a retenu les faits suivants:
X.________ est né le 2 février 1987 au Maroc, pays dont il est ressortissant. A une date indéterminée, il s'est établi en Italie au bénéfice d'un permis de séjour et y a travaillé notamment dans le domaine de l'import-export jusqu'en 2010.
Dans le courant de l'année 2008, X.________ a fait la connaissance de Y.________, ressortissante suisse. Le couple a vécu entre la Suisse et l'Italie durant de nombreux mois, l'un rendant visite à l'autre régulièrement pour des week-ends prolongés. Au mois de septembre 2010, X.________ a rendu visite à Y.________, comme il le faisait régulièrement. Il est entré en Suisse au bénéfice de son autorisation de séjour en Italie, qui l'autorisait à quitter le territoire italien pour se rendre dans les pays de l'espace Schengen. Alors qu'il était en Suisse, il s'est vu notifier le 13 septembre 2010 une interdiction d'entrée sur le territoire suisse liée à de précédentes condamnations prononcées par le Juge d'instruction de Genève. Il a dès lors pris la décision de ne pas retourner en Italie. Il a interjeté des recours contre la décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Parallèlement, il a entrepris les démarches pour obtenir l'autorisation de se marier. Le mariage a été célébré le 12 décembre 2011. X.________ a obtenu un permis B valable pour les cantons de Vaud et de Lucerne en date du 25 janvier 2012 pour le premier et du 13 février 2012 pour le second. L'Office fédéral des migrations a annulé la décision d'interdiction d'entrée en
Suisse le 20 janvier 2012.
C.
Contre ce dernier jugement, X.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à une exemption de toute peine en application de l'art. 52

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 52 - Si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine. |
Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations et le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le recourant a répondu aux déterminations du Ministère public.
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale n'a pas examiné la question de l'application de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), et le recourant n'émet pas de remarque sur ce texte dans son écriture. Toutefois, dans la mesure où celui-ci a un contenu suffisamment précis pour être directement applicable, le Tribunal fédéral examine d'office son application (art. 106 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
1.1. Le 1er mars 2008 est entré en vigueur l'accord entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en oeuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen, conclu le 26 octobre 2004 (RS 0.362.31; ci-après: AAS). La Suisse s'est engagée à reprendre dans son droit national tous les actes juridiques de l'UE auxquels il est fait référence dans l'accord d'association à Schengen (acquis de Schengen). En outre, elle s'est dit prête à reprendre, en principe, tous les actes juridiques ultérieurs concernant Schengen adoptés après le 26 octobre 2004 par l'UE et à les transposer, si nécessaire, dans le droit suisse (développement de l'acquis de Schengen).
1.2. Le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont adopté la directive sur le retour, qui vise une harmonisation minimale des procédures d'éloignement et de rapatriement pour les ressortissants de pays non-membres de Schengen (pays tiers) en séjour irrégulier, afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon humaine et dans le respect de leurs droits fondamentaux. Par l'arrêté du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de cette directive en tant que développement de l'acquis de Schengen (cf. message du 18 novembre 2009 sur l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour et sur une modification de la LEtr, in: FF 2009 p. 8043; échange de notes, in: FF 2009 p. 8085; arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour, in FF 2009 p. 8077). La mise en oeuvre de cette directive a requis une adaptation de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) et de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi); l'art. 115

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
1.3. La cour de justice de l'Union européenne a été amenée à se prononcer sur la conformité, avec la directive sur le retour, de législations nationales prévoyant des sanctions au seul motif de l'irrégularité de l'entrée ou du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers Elle a conclu qu'une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne pouvait être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi avait été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeurait sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi, ch. 63; arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ch. 50; arrêt du 6 décembre 2012 C 430/11 Sagor).
1.4. La reprise de la jurisprudence européenne est réglée aux art. 8 et 9 AAS. Il ressort de ces dispositions que la Suisse doit faire son possible pour assurer une application et une interprétation aussi uniformes que possible des règles instaurées par Schengen. Si elle ne tient pas compte de la jurisprudence de la CJUE en relation avec la directive sur le retour et qu'aucune solution n'est trouvée au sein du comité mixte (composé des représentants du gouvernement suisse, des membres du Conseil de l'Union européenne et de la Commission des Communautés européennes, cf. art. 3 AAS), la participation suisse à Schengen risque d'être menacée (cf. THOMAS HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, in jusletter du 11 juillet 2011, n° 13 in fine; CESLA MARELLE, La jurisprudence du Tribunal fédéral en droit des étrangers et de la nationalité, in Annuaire du droit de la migration 2010/2011, 2011, p. 145 ss, spéc., p. 148; SARAH PROGIN-THEUERKAUF, Zur Auslegung der Begriffe " Massnahmen " une " Zwangsmassnahmen " in Art. 8 Abs. 1 und 4 der Eu-Rückführungsrichtlinie, in Revue Suisse pour la pratique et le droit d'asile, Asyl 2/12 p. 36 ss). La doctrine suisse propose ainsi d'interpréter l'art.
115

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
1.5. Dans le cas d'espèce, le recourant a obtenu un permis B valable pour les cantons de Vaud et de Lucerne en janvier 2012 et février 2012. Ce n'est qu'ultérieurement qu'il a été condamné pour séjour illégal par rapport à une période antérieure. Le premier juge a rendu son jugement le 21 juin 2012 et le juge d'appel le 12 décembre 2012. La peine infligée au recourant (qu'il s'agisse d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire et qu'elle soit assortie ou non du sursis) ne saurait entraver, dans ces conditions, une procédure de renvoi, puisque le recourant résidait alors légalement en Suisse et qu'une procédure de renvoi n'entrait plus en considération. La condamnation pénale du recourant n'est donc pas, en l'espèce, incompatible avec la directive sur le retour et la jurisprudence européenne y relative.
2.
Le recourant conteste la durée de son séjour illégal (art. 115

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 67 Interdiction d'entrée - 1 Le SEM interdit l'entrée en Suisse, sous réserve de l'al. 5, à un étranger frappé d'une décision de renvoi lorsque: |
|
a | a occasionné des coûts en matière d'aide sociale; |
b | a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue du renvoi ou de l'expulsion, ou en détention pour insoumission (art. 75 à 78).159 |
c | l'étranger a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger, ou |
d | l'étranger a été puni pour avoir commis des actes au sens des art. 115, al. 1, 116, 117 ou 118, ou pour avoir tenté de commettre de tels actes.158 |
Pour la cour cantonale, le recourant a résidé illégalement dans notre pays entre le 13 septembre 2010 (date de la notification de l'interdiction d'entrée en Suisse) et le 22 juin 2011 (date de son interpellation par la police et de son incrimination dans l'acte d'accusation du 10 août 2011). La cour cantonale a admis que, dès la notification le 13 septembre 2010 d'une interdiction d'entrée en Suisse, le recourant n'était pas autorisé à rester en Suisse et que son séjour était devenu illégal.
Pour le recourant, son séjour illégal a duré du 1er décembre au 20 décembre 2010 (date du dépôt de la demande d'ouverture d'un dossier de mariage). Il expose qu'entré légalement en Suisse le 1er septembre 2010, il était autorisé à y rester pendant trois mois, à savoir jusqu'au 30 novembre 2010.
2.1. L'art. 115 al. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 5 Conditions d'entrée - 1 Pour entrer en Suisse, tout étranger doit: |
|
a | avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis; |
b | disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour; |
c | ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse; |
d | ne pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement ou d'une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du code pénal (CP)10 ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)11. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
2.2. L'étranger qui entre en Suisse sans papier de légitimation, sans être muni d'un visa si celui-ci est requis (art. 5 al. 1 let. a

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 5 Conditions d'entrée - 1 Pour entrer en Suisse, tout étranger doit: |
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a | avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis; |
b | disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour; |
c | ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse; |
d | ne pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement ou d'une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du code pénal (CP)10 ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)11. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 5 Conditions d'entrée - 1 Pour entrer en Suisse, tout étranger doit: |
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a | avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis; |
b | disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour; |
c | ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse; |
d | ne pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement ou d'une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du code pénal (CP)10 ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)11. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |

IR 0.142.392.681.163 Accord du 21 juin 2010 entre le Conseil fédéral suisse, agissant par l'entremise du Département fédéral de justice et police, et le Ministère de l'Intérieur de la République d'Autriche sur les modalités pratiques relatives à l'application facilitée du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers CE Art. 5 - (1) Les transferts par voie terrestre se déroulent en principe le lundi, le mercredi et le vendredi à 13 h 00. Les autorités compétentes peuvent cependant convenir d'éventuelles dérogations, au cas par cas, en tenant compte des besoins des deux parties. |
La cour cantonale a admis que le recourant était entré légalement en Suisse le 1er septembre 2010 au bénéfice de son permis de séjour italien et qu'il ne s'était pas rendu coupable de l'infraction définie à l'art. 115 al. 1 let. a

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
2.3. Le recourant a été condamné pour séjour illégal en Suisse en application de l'art. 115 al. 1 let. b

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
L'interdiction d'entrée au sens du droit des étrangers (art. 67

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 67 Interdiction d'entrée - 1 Le SEM interdit l'entrée en Suisse, sous réserve de l'al. 5, à un étranger frappé d'une décision de renvoi lorsque: |
|
a | a occasionné des coûts en matière d'aide sociale; |
b | a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue du renvoi ou de l'expulsion, ou en détention pour insoumission (art. 75 à 78).159 |
c | l'étranger a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger, ou |
d | l'étranger a été puni pour avoir commis des actes au sens des art. 115, al. 1, 116, 117 ou 118, ou pour avoir tenté de commettre de tels actes.158 |
En l'espèce, la décision d'interdiction d'entrée, notifiée le 13 septembre 2010, n'a créé aucune obligation à la charge du recourant de quitter la Suisse, mais l'empêchait seulement de revenir en Suisse une fois qu'il aurait quitté le territoire suisse. Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, la décision d'interdiction d'entrée n'a donc pas rendu le séjour du recourant illégal. Pour le surplus, l'arrêt cantonal ne retient pas que, parallèlement à cette décision, le recourant aurait fait l'objet d'une mesure d'éloignement (renvoi ou expulsion). En retenant que le recourant séjournait irrégulièrement dans notre pays depuis le 13 septembre 2010, la cour cantonale a donc violé le droit fédéral. Entré légalement en Suisse le 1er septembre 2010, le recourant était autorisé à y séjourner pendant trois mois, à savoir jusqu'au 30 novembre 2010.
2.4. Le recourant soutient qu'il était autorisé à séjourner en Suisse dès le dépôt d'une demande d'autorisation de séjour temporaire en vue du mariage. Il invoque le droit au mariage tel que consacré par l'art. 14

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 14 Droit au mariage et à la famille - Le droit au mariage et à la famille est garanti. |

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 12 Droit au mariage - À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. |
Selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 12

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 12 Droit au mariage - À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 14 Droit au mariage et à la famille - Le droit au mariage et à la famille est garanti. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 12 Droit au mariage - À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. |
L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (art. 17 al. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
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a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
L'autorité cantonale compétente peut - ou même doit - autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 96 Pouvoir d'appréciation - 1 Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son intégration.316 |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |
En l'espèce, le jugement attaqué retient que le recourant " a fait des démarches pour obtenir l'autorisation de se marier ". Il ne donne aucune information sur celles-ci. Ignorant tout de la procédure administrative relative à l'octroi du permis de séjour, la cour de céans ne saurait se prononcer sur la durée du séjour irrégulier du recourant. Lorsqu'un état de fait est lacunaire et qu'ainsi l'application de la loi ne peut pas être contrôlée, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin que l'état de fait soit complété et qu'un nouveau jugement soit prononcé (ATF 133 IV 293 consid. 3.4 p. 294 ss). Conformément à cette jurisprudence, il convient dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement. En particulier, elle devra déterminer si le recourant a obtenu un droit de séjour durant la procédure tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire en vue de la préparation d'un mariage (art. 17 al. 2

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. |
3.
Le recourant dénonce une violation des art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36 |
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1 | Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36 |
2 | La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine. |
3 | Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37 |

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 52 - Si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine. |
Il n'y a pas lieu d'examiner ces griefs, puisqu'il incombera à la cour cantonale de revoir la question du séjour illégal et, le cas échéant, en cas de séjour illicite, de fixer la peine, respectivement de se prononcer sur l'exemption de celle-ci.
4.
En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 19 août 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin