6B_986/2021 - 2022-05-19 - Droit pénal (partie général) - Bedingter Strafvollzug; Aubschub des Vollzugs

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 986/2021

Urteil vom 19. Mai 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Waller,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwa ltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bedingter Strafvollzug; Aufschub des Vollzugs zugunsten einer ambulanten Behandlung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 1. Juli 2021 (SST.2021.68).

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Muri-Bremgarten verurteile A.________ am 24. September 2020 wegen mehrfacher Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte sowie wegen mehrfacher Pornografie zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Weiter ordnete es eine ambulante Behandlung an und auferlegte ihm ein Berufsverbot für Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kindern für die Dauer von 10 Jahren.
Auf Berufung von A.________, womit er lediglich die Vollzugsform der ausgefällten Strafe anfocht und eventualiter den Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juli 2021 das bezirksgerichtliche Urteil vollumfänglich.

B.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 1. Juli 2021 sei teilweise aufzuheben. Die Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei bedingt auszusprechen, bei einer Probezeit von drei Jahren. Eventualiter sei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme aufzuschieben. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die Obergerichtskasse sei anzuweisen, ihm eine Parteientschädigung im Umfang der vom amtlichen Verteidiger eingereichten Honorarnote auszurichten.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 42 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz erachte die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei Anordnung einer ambulanten Massnahme der bedingte Strafvollzug per se nicht gewährt werden könne, einfach als gefestigt und setzte sich deshalb nicht damit auseinander. Aus den von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen lasse sich aber nicht der Schluss ziehen, dass diese Praxis von der Lehre wirklich einer Überprüfung unterzogen worden wäre. Der in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgenommene Automatismus, bei Anordnung einer Massnahme keinen bedingten Strafvollzug zu gewähren, verhindere die bei der Beurteilung der Legalprognose vom Bundesgericht selbst hervorgehobene Gesamtbetrachtung und verstosse somit gegen Sinn und Zweck von Art. 42 Abs. 2 StGB. Dieser Automatismus beschlage auch das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Gerade in seinem Fall zeige sich aufgrund seines Wohlverhaltens seit den ihm angelasteten Taten, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht nötig ist, um ihn von weiterer Delinquenz zu bewahren (Beschwerde S. 5-13).

1.2. Die Vorinstanz stellt fest, die erste Instanz habe eine ambulante therapeutische Behandlung angeordnet, was der Beschwerdeführer nicht angefochten habe. Ausserdem sei er zur Absolvierung einer solchen Massnahme weiterhin bereit. Das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 5. Februar 2020 diagnostiziere beim Beschwerdeführer eine leichtgradige Pädophilie (ICD-10 F65.4) im Sinne einer pädophilen Nebenströmung sowie eine Persönlichkeitsakzentuierung mit schizoiden und zwanghaften Anteilen. Die von ihm begangenen Delikte stünden in direktem Zusammenhang mit seiner psychischen Störung. Es bestehe ein geringes bis moderates Rückfallrisiko in Bezug auf den Konsum von kinderpornografischem Material. Das Risiko für Hands-on-Delikten und für heimliche Aufnahmen im Privatbereich von Kindern sei gering. Weil der Beschwerdeführer dazu neige, Dinge einfach abzuhaken, wegzuschieben und zur Tagesordnung überzugehen, sei eine vertiefte Auseinandersetzung mit seiner Verhaltensweise in Bezug auf die strafbaren Handlungen wichtig. Im Gutachten werde deshalb eine ambulante Psychotherapie zur Senkung des Rückfallrisikos als zweckmässige Massnahme vorgeschlagen (Urteil S. 5 E. 2.3). Die Vorinstanz hält fest, die Anordnung einer ambulanten Massnahme
sei gestützt auf das vollständige, schlüssige und nachvollziehbare Gutachten sowohl geeignet als auch erforderlich und erweise sich überdies als verhältnismässig. Dass im Gutachten von einem geringen bis moderaten Rückfallrisiko ausgegangen werde, ändere nichts an der Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit der ambulanten Massnahme. Auch bei einem geringen bis moderaten Rückfallrisiko sei von einer ungünstigen Prognose auszugehen (Urteil S. 5 E. 2.3).
Weiter erwägt die Vorinstanz, bei der Anordnung von therapeutischen Massnahmen könne gemäss unbestrittener Lehre und Rechtsprechung der Vollzug gleichzeitig ausgesprochener Strafen nicht nach Art. 42 f . StGB sondern nur nach Art. 57 Abs. 2 bzw. Art. 63 Abs. 2 StGB aufgeschoben werden (Urteil S. 4 E. 2.2). Die Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei unbedingt auszusprechen (Urteil S. 5 f. E. 2.3).

1.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der (teil-) bedingte Vollzug gemäss Art. 42 f . StGB nur denkbar, wenn keine ungünstige Prognose vorliegt. Wird aber eine stationäre oder ambulante Massnahme angeordnet, ist diese Voraussetzung von vornherein nicht gegeben. Denn die Anordnung einer Massnahme bedeutet zugleich eine ungünstige Prognose und schliesst demnach den bedingten Aufschub einer Strafe aus (BGE 135 IV 180 E. 2.3; Urteile 6B 1388/2021 vom 3. März 2022 E. 2.2.1; 6B 147/2021 vom 29. September 2021 E. 3.2; 6B 1335/2020 vom 28. Juni 2021 E. 5.2.3; 6B 963/2020 vom 24. Juni 2021 E. 1.3.2; 6B 293/2019 vom 29. März 2019 E. 2.1; 6B 698/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.2.1; 6B 212/2017 vom 4. August 2017 E. 5.4.1; 6B 652/2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.1; 6B 850/2016 vom 7. März 2017 E. 1.5; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme angeordnet wird (Urteile 6B 963/2020 vom 24. Juni 2021 E. 1.3.2; 6B 293/2019 vom 29. März 2019 E. 2.1; 6B 698/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.2.1; 6B 212/2017 vom 4. August 2017 E. 5.4.1; 6B 850/2016 vom 7. März 2017 E. 1.5; je mit Hinweisen).

1.4. Indem die Vorinstanz die Freiheitsstrafe unbedingt ausspricht, verletzt sie weder Bundes- noch Verfassungsrecht. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von der vorerwähnten, weiterhin aktuellen, bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Der Beschwerdeführer wandte sich im gesamten Verfahren nicht gegen die Anordnung der ambulanten Massnahme. Zwar bringt er im vorliegenden Verfahren vor, sein nun seit Jahren andauerndes Wohlverhalten zeige, dass sich die ihm gutachterlich attestierte Rückfallgefahr nicht manifestiert habe. Mit diesem Einwand vermag der Beschwerdeführer keine Verletzung des Willkürverbots oder von anderem Verfassungs- und Bundesrecht darzutun, obschon ihm sein Wohlverhalten durchaus positiv anzurechnen ist. Die vorinstanzliche Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer seit der Begehung der ihm angelasteten Taten wohlverhalten habe, lasse die gutachterlich festgestellte Rückfallgefahr nicht entfallen (Urteil S. 7 E. 3.2), ist nicht zu beanstanden. Sodann wendet sich der Beschwerdeführer, trotz des vorerwähnten Einwands, nicht gegen die Anordnung der ambulanten Massnahme und macht damit auch nicht geltend, sie sei nicht erforderlich. Weil die Anordnung der ambulanten Massnahme
aber zugleich eine ungünstige Prognose bedeutet, ist der bedingte Aufschub der gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe ausgeschlossen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte bei der Beurteilung der Legalprognose im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung sein Wohlverhalten seit den Taten und seine einwandfreie Arbeitssituation einbeziehen müssen, geht damit an der Sache vorbei. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen ist nicht weiter einzugehen.

2.

2.1. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. Er rügt eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2 StGB und von Art. 10 Abs. 2 BV (Beschwerde S. 14 ff.).

2.2. Die Vorinstanz stellt fest, gemäss Gutachten vom 5. Februar 2020 könne eine ambulante Massnahme auch während des Freiheitsentzugs erfolgen. Ferner sei weder von der Ungefährlichkeit des Beschwerdeführers auszugehen, noch liesse sich ein Aufschub aus Gründen der Heilbehandlung rechtfertigen. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, gestützt auf das Gutachten sei ein ausnahmsweise zu gewährender Strafaufschub nicht angezeigt (Urteil S. 6 ff. E. 3).

2.3. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 2 Satz 1 StGB zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.1). Auch unter neuem Recht ist vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend der damit verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen der besonderen Rechtfertigung (Urteile 6B 391/2020 vom 12. August 2020 E. 3.2.1; 6B 1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 4.3; 6B 141/2009 vom 24. September 2009 E. 4; je mit Hinweisen).
Zur Beurteilung, ob der sofortige Vollzug der Strafe den Therapieerfolg erheblich gefährden würde, muss das Gericht ein Gutachten einholen (BGE 129 IV 161 E. 4.1; 116 IV 101 E. 1b; je mit Hinweisen). Ob ein Gericht die in einem Gutachten oder Fachbericht enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und, ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots gerügt werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; 141 IV 369 E. 6.1; je mit Hinweisen).

2.4. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Indem die Vorinstanz einen Aufschub gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB ausschliesst und zum Schluss gelangt, die ambulante Behandlung könne auch im Strafvollzug erfolgen, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Ein Aufschub der Freiheitsstrafe käme nur in Betracht, wenn der Beschwerdeführer ungefährlich wäre und der Strafvollzug den Erfolg der Therapie vereiteln oder zumindest erheblich beeinträchtigen würde. Entsprechende Anhaltspunkte hierfür sind weder dargelegt noch erkennbar. Die Vorinstanz setzt sich mit den massgebenden Aspekten auseinander. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urteil S. 6 ff. E. 3). Gestützt auf das Gutachten geht die Vorinstanz ohne Willkür davon aus, dass beim Beschwerdeführer nicht von einer Ungefährlichkeit ausgegangen werden kann (Urteil S. 6 f. E. 3.2).

3.
Mangels Begründung kann auf die Beschwerde sodann nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer die Neuverteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens beantragt (Beschwerde S. 2).

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Mai 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 10 Droit à la vie et liberté personnelle - 1 Tout être humain a droit à la vie. La peine de mort est interdite.
¹	Tout être humain a droit à la vie. La peine de mort est interdite.
²	Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
³	La torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 57 - 1 Si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d'une peine que pour celui d'une mesure, le juge ordonne les deux sanctions.
¹	Si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d'une peine que pour celui d'une mesure, le juge ordonne les deux sanctions.
²	L'exécution d'une des mesures prévues aux art. 59 à 61 prime une peine privative de liberté prononcée conjointement ainsi qu'une peine privative de liberté qui doit être exécutée en raison d'une révocation ou d'une réintégration. De même, la réintégration dans une mesure en application de l'art. 62a prime une peine d'ensemble prononcée conjointement.
³	La durée de la privation de liberté entraînée par l'exécution de la mesure est imputée sur la durée de la peine.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.