Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-6579/2016
Urteil vom 19. Juni 2018
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richter Christoph Rohrer,
Besetzung
Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Tania Sutter.
A._______ GmbH,
Parteien vertreten durchDr. iur. Andrea Caroni, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Zollinspektorat Basel St. Jakob,
handelnd durch Oberzolldirektion (OZD),
Vorinstanz.
Lebensmittelgesetz (LMG),
Gegenstand Rückweisung von Tabakprodukten,
Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2016.
Sachverhalt:
A.
Das Zollinspektorat Basel St. Jakob (nachfolgend: Vorinstanz) wies mit Verfügung vom 16. September 2016 Waren im Umfang von 244.8 kg mit der Bezeichnung Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) zurück und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Akten der Vorinstanz [act.] 3). Die durch die die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dagegen erhobene Einsprache vom 23. September 2016 (act. 4) wies die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2016 ab (act. 5). Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
B.
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer act.] 1) und beantragte, der Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2016 sei aufzuheben (Ziff. 1); die Vorinstanz sei anzuweisen, die zurückgewiesene Ware, Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus), 42 Karton, 244.8 kg, umgehend der Einsprecherin zuzustellen (Ziff. 2); unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz (Ziff. 3). Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die zurückgewiesene Ware falle nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2016 forderte der Instruk-tionsrichter die Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses im Betrag von Fr. 2'000.- bis zum 22. November 2016 auf. Zudem ersuchte er die Vorinstanz, unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 56 Schweigepflicht - Personen, die mit dem Vollzug dieses Gesetzes beauftragt sind, unterstehen der Schweigepflicht. Die Artikel 24 und 60 bleiben vorbehalten. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 56 Schweigepflicht - Personen, die mit dem Vollzug dieses Gesetzes beauftragt sind, unterstehen der Schweigepflicht. Die Artikel 24 und 60 bleiben vorbehalten. |
C.b Nachdem die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 an die Vorinstanz gelangt war, wandte sie sich mit Schreiben vom 2. November 2016 im hängigen Beschwerdeverfahren erneut direkt an die Vorinstanz und verlangte abermals die Warenherausgabe, mit der Begründung, in der Verfügung vom 16. September 2016 habe sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung explizit ausschliesslich auf die Einsprache bezogen und entfalte hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens keine Wirkung mehr. Ferner äussere sich der Einspracheentscheid bezüglich der aufschiebenden Wirkung nur dahingehend, dass er den Entzug derselben im Einspracheverfahren bestätige (BVGer act. 4).
C.c In der Folge entzog der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 4. November 2016 der Beschwerde vom 25. Oktober 2016 vorsorglich die aufschiebende Wirkung bis zum 30. November 2016 und gab der Vorinstanz Gelegenheit, bis zum 22. November 2016 eine Stellungnahme zur unaufgefordert eingereichten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2. November 2016 abzugeben (BVGer act. 5).
C.d Der bei der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvorschuss ging am 7. November 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer act. 7).
C.e Die Vorinstanz beantragte mit Stellungnahme vom 21. November 2016, es sei dem Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung definitiv zu entziehen (Ziff. 1); es sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf umgehende Zustellung der Waren gemäss Seite 2, Ziffer 2 der Beschwerde vom 25. Oktober 2016 abzuweisen (Ziff. 2); unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 3; BVGer act. 8).
C.f Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und der Antrag auf umgehende Zustellung der zurückgewiesenen Ware abgewiesen. Ferner wurde die Vorinstanz ersucht, bis zum 23. Dezember 2016 eine Vernehmlassung zur Beschwerde vom 25. Oktober 2016 einzureichen (BVGer act. 9). Diese Zwischenverfügung blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
D.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 10). Zur Begründung wurde angeführt, die visuelle Überprüfung der physischen Beschaffenheit der zurückgewiesenen Ware habe ergeben, dass es sich dabei um ein Pulver oder fein geschnittenen Tabak im unteren Millimeterbereich handle und daher zweifelsfrei gemäss Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 37 Strafanzeige - 1 Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
|
1 | Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
2 | In leichten Fällen können sie auf eine Strafanzeige verzichten. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 8 Primärproduktion - Wer Tiere oder Pflanzen zur Herstellung von Lebensmitteln produziert, muss sie so produzieren, dass die entsprechenden Lebensmittel die menschliche Gesundheit nicht gefährden und nicht zu Täuschung Anlass geben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
|
1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
|
1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
E.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 25. Januar 2017 vollumfänglich an ihrer Beschwerde fest (BVGer act. 12).
F.
Innert erstreckter Frist reichte die Vorinstanz am 6. März 2017 ihre Duplik ein und hielt an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer act. 16).
G.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Schlussbemerkungen vom 21. April 2017 weiterhin an ihrer Beschwerde fest (BVGer act. 18.)
H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 19. Mai 2017 auf weitere Schlussbemerkungen und hielt an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer act. 20).
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 24. Mai 2017 wurde der Schriftenwechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen abgeschlossen (BVGer act. 21).
J.
J.a Mit Instruktionsverfügung vom 26. Mai 2017 wurde das Bundesamt für Gesundheit bis zum 26. Juni 2017 um eine Stellungnahme als Fachbehörde ersucht (BVGer act. 22).
J.b Die Beschwerdeführerin reichte am 30. Mai 2017 unaufgefordert eine Stellungnahme samt einem rechtswissenschaftlichen Aufsatz ein und ersuchte zudem das Gericht explizit darum, nach Eingang des Amtsberichts Frist für eine Stellungnahme anzusetzen (BVGer act. 24).
J.c Mit Instruktionsverfügung vom 31. Mai 2017 wurde der Vorinstanz Gelegenheit eingeräumt, zur unaufgefordert eingereichten Stellungnahme der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Überdies wurde die Instruktionsverfügung vom 26. Mai 2017 aufgehoben und mitgeteilt, die Frist für die Stellungnahme der Fachbehörde (BAG) werde neu angesetzt, wenn die Stellungnahme oder der Verzicht auf eine Stellungnahme der Vorinstanz vorliege. Schliesslich wurde zur Kenntnis gegeben, dass die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz nach dem Vorliegen der Stellungnahme der Fachbehörde abschliessend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten würden (BVGer act. 25).
J.d Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 22. Juli 2017 auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 26).
J.e Mit Instruktionsverfügung vom 23. Juni 2017 wurde das BAG ersucht, bis zum 24. Juli 2017 als Fachbehörde Stellung zu nehmen (BVGer act. 27).
J.f Mit Instruktionsverfügung vom 8. August 2017 wurde zur Kenntnis genommen und gegeben, dass das BAG innert der mit Instruktionsverfügung vom 23. Juni 2017 angesetzten Frist keine Stellungnahme und kein Fristerstreckungsgesuch eingereicht hat. Entsprechend wurde das BAG mit kurzer Nachfrist ersucht, bis zum 14. August 2017 als Fachbehörde Stellung zu nehmen (BVGer act. 28).
J.g Das BAG teilte mit Schreiben vom 10. August 2017 mit, es sei vorgängig schon von der Eidgenössischen Zollverwaltung als Fachbehörde eingeladen worden, im Rahmen der einzelnen Schritte dieser Beschwerdesache mitzuwirken. Daher verweise es auf die Erwägungen in der Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 und diejenigen in der Duplik vom 6. März 2017 und verzichte auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 30).
J.h Mit Instruktionsverfügung vom 17. August 2017 wurde der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz Gelegenheit gegeben, bis zum 18. September 2017 eine abschliessende Stellungnahme abzugeben (BVGer act. 31).
J.i Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 23. August 2017 auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 32).
J.j Mit Instruktionsverfügung vom 29. September 2017 wurde zur Kenntnis genommen und gegeben, dass die Beschwerdeführerin auf die Einreichung einer abschliessenden Stellungnahme verzichtet hat. Ferner wurde der Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen abgeschlossen (BVGer act. 33).
K.
Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist - soweit erforderlich - in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsobjekt der vorliegenden Streitigkeit bildet der Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2016, mit welchem die Einsprache gegen die Verfügung vom 16. September 2016 betreffend Rückweisung von 244.8 kg der Ware Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) abgewiesen wurde. Die Vorinstanz qualifizierte die in Frage stehende Ware gestützt auf Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
1.2 Gemäss Art. 31
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch die Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse, womit sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
|
a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
2.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache - vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen - nach denjenigen materiellen Rechts-sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides, also am 14. Oktober 2016 geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören insbesondere das Lebensmittelgesetz (LMG) in der bis zum 30. April 2017 geltenden Fassung sowie die Tabakverordnung (TabV). Anzumerken ist überdies, dass Art. 73 des am 1. Mai 2017 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (nLMG, SR 817.0) für Tabak und andere Raucherwaren sowie für Tabakerzeugnisse gewisse Bestimmungen des bisherigen Lebensmittelgesetzes weiter gelten lässt, bis das neue Tabakproduktegesetz in Kraft tritt, jedoch längstens vier Jahre (vgl. BBl 2011 5571, 5599).
3.
Die Beschwerdeführerin machte zunächst geltend, die in Frage stehende Ware falle nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3.1 Im vorliegenden Fall stehen die nachfolgend zitierten Rechtsgrundlagen im Vordergrund:
3.1.1 Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
1 Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch dürfen weder eingeführt noch abgegeben werden.
2 Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten Erzeugnisse in Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in anderer Form, wobei Erzeugnisse ausgenommen sind, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind.
3.1.2 Zur Gewährleistung eines einheitlichen Vollzugs erliess das BAG am 23. August 2016 sodann folgende Weisung (Snus-Weisung Ziff. 3):
1. Als verbotene Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch (Snus, Snuff, Mundtabak) gemäss Artikel 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
2. Nach Artikel 5 Absatz 2
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3. Tabakerzeugnisse zum Lutschen in lehmartiger Form fallen aufgrund ihrer Beschaffenheit weder unter Ziffer 1 noch unter Ziffer 2 der vorliegenden Weisung. Sie werden von Artikel 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3.2 Die Beschwerdeführerin monierte, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid die Snus-Weisung des BAG berücksichtigt hatte. Sie machte insbesondere geltend, die Vorinstanz sei als nicht dem BAG untergeordnete Behörde nicht an diese Weisung gebunden. Ferner begründe eine solche Weisung keine Rechte oder Pflichten von Privaten, die verbindlich und erzwingbar wären.
3.2.1 Verwaltungsverordnungen sind generelle Dienstanweisungen einer Behörde an ihre untergeordneten Behörden. Beim Erlass von Verwaltungsverordnungen stützt sich die Behörde auf das Hierarchieprinzip bzw. ihre Weisungsbefugnis gegenüber den ihr unterstellten Verwaltungseinheiten sowie auf ihren Vollzugsauftrag. Verwaltungsverordnungen stellen keine Rechtssätze dar und sind daher für das Gericht nicht bindend. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 81 ff.; BGE 128 I 167 E. 4.3; 117 Ib 225 E. 4b; 132 V 200 E. 5.1.2).
3.2.2 Inhaltlich kommt die Snus-Weisung des BAG einer Verwaltungsverordnung gleich. Sie richtet sich jedoch nicht an dem BAG untergeordnete Behörden. Allerdings handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Vollzugsbehörde des Lebensmittelgesetzes (vgl. Art. 62 ff. der Verordnung vom 23. November 2005 des EDI über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung [SR 817.025.21]). Ob dies ein zulässiges Vorgehen im Rahmen der auf Gesetzes- und Verordnungsebene vorgesehenen Zusammenarbeit der beiden Behörden ist, kann vorliegend offengelassen werden, da vom Gericht in jedem Fall zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Gesetzesauslegung - unabhängig davon, worauf sie basiert - im Rahmen des Zulässigen ist und eine dem Einzelfall gerecht werdende und sachgerechte Lösung zulässt (vgl. Urteil des BVGer C-7143/2010 E. 4.4.1).
3.3 Die in Frage stehende Ware wird auf der Verpackung als «Oden's tobacco, extreme, white dry, slim, cold, 10 gr.» bezeichnet. Dass es sich dabei um ein Tabakerzeugnis handelt, ist unbestritten. Gemäss den weiteren Angaben auf der Verpackungsrückseite wird das Produkt als «Kautabak» bezeichnet und enthält 40 % Tabak sowie 60 % Texturierungsmittel. Des Weiteren findet sich der Hinweis «Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Gesundheit schädigen und macht abhängig». Die Inspizierung des Produktmusters (Beilage zu BVGer act. 10) ergibt Folgendes: Das Produkt ist in kleinen porösen Beuteln (14 x 34 mm) portioniert. Das Material des Beutels gleicht einem Teebeutel. Bei Eröffnung des Beutels kommt ein trockenes, loses, pulverförmiges bis feinkörniges Material zum Vorschein, dessen Aussehen und Konsistenz gemahlenem Kaffee gleichkommt (vgl. auch Beilage 2a zu BVGer act. 10). Die äussere Erscheinung des Produkts entspricht überdies der Abbildung 1 auf S. 5 der Snus-Weisung; auch die runde weisse Schachtel, in welcher das Produkt verpackt ist, weist grosse Ähnlichkeit zu der abgebildeten Verpackung auf.
3.4 Abs. 1 von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3.5 In einem zweiten Schritt konkretisiert Abs. 2 von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 6 Stoffe zur Herstellung von Tabakerzeugnissen - 1 Es dürfen ohne Bewilligung nur Tabakerzeugnisse abgegeben werden, die ausser Rohtabak nur die folgenden Stoffe enthalten, und zwar bis zu den angegebenen Massenanteilen (bezogen auf die Trockensubstanz des Endproduktes, ohne allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien): |
|
1 | Es dürfen ohne Bewilligung nur Tabakerzeugnisse abgegeben werden, die ausser Rohtabak nur die folgenden Stoffe enthalten, und zwar bis zu den angegebenen Massenanteilen (bezogen auf die Trockensubstanz des Endproduktes, ohne allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien): |
a | Geschmackgebende Zutaten: gesamthaft bis zu 15 Massenprozent, in Schnitt- und Rollentabak bis zu 20 Massenprozent, in Wasserpfeifentabak bis zu 70 Massenprozent; als geschmackgebende Zutaten gelten: |
a1 | Aromen nach Anhang 3 Ziffer 24 der Verordnung des EDI vom 23. November 200515 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (LKV), |
a2 | Folia liatris; der Gesamtgehalt an Cumarin darf 0,1 Massenprozent nicht übersteigen, |
a3 | Zuckerarten, Honig und Gewürze sowie andere unschädliche Pflanzenbestandteile und deren Extrakte, |
a4 | Süssungsmittel nach Anhang 1 Abschnitt c Ziffer 1 der Zusatzstoffverordnung vom 23. November 200516 (ZuV) mit Ausnahme von E955 Sucralose und E962 Aspartam-Acesulfamsalz; |
b | Feuchthaltemittel: gesamthaft bis zu 10 Massenprozent beziehungsweise in Wasserpfeifentabak bis zu 60 Massenprozent; zulässig sind Glycerin, Sorbit, 1,2-Propylenglycol, 1,3-Butylenglycol, Triethylenglycol, Ortho-Phosphorsäure und alpha-Glycerinphosphorsäure sowie deren Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumsalze; |
c | Weissbrand- und Flottbrandmittel: zulässig sind Aluminiumhydroxid, Aluminiumoxid, Aluminiumsilikate, Aluminiumsulfat, Alaun, Kieselsäure, Talkum, Magnesiumoxid, Titandioxid, Kohlen-, Essig-, Apfel-, Zitronen-, Wein-, Milch- und Ameisensäure und deren Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumsalze sowie Ammonium-, Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumphosphate, Ammoniumchlorid und Ammoniumsulfat; zusätzlich Kaliumnitrat für Zigarren und Schnitttabak; |
d | Konservierungsmittel, wobei bei einer kombinierten Anwendung die Summe der einzelnen Quotienten aus Zusatzmenge durch Höchstmenge nicht grösser als 1 sein darf: |
d1 | für Zigaretten: |
d2 | für Zigarren, Schnitt-, Rollen- und rekonstituierten Tabak: |
d3 | für Wasserpfeifentabak: |
e | Klebe- und Bindemittel: zulässig sind Gelier- und Verdickungsmittel nach Anhang 3 ZuV sowie Gelatine, Shellak, Kollodium, Ethylcellulose, Acetylcellulose, Hydroxyethylcellulose, Hydroxyethylmethylcellulose, Hydroxypropylguar und Glyoxal; zusätzlich zum Kleben der Zigarettennaht: wässerige Dispersionen von Polyvinylacetat und Polyvinylacetat-Copolymeren. |
2 | Der Anteil der Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben a-e darf gesamthaft in Zigaretten, Zigarren und ähnlichen Raucherwaren höchstens 25 Massenprozent, in Wasserpfeifentabak höchstens 80 Massenprozent und in den übrigen Tabakerzeugnissen höchstens 30 Massenprozent betragen, bezogen auf die Trockensubstanz des Enderzeugnisses; allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien werden nicht mitgerechnet.19 |
3 | Das BAG kann auf begründetes Gesuch hin weitere Stoffe zulassen. Die Bewilligung ist zu befristen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Internet zu publizieren.20 |
3.5.1 Ob ein Produkt zum Rauchen oder Kauen bestimmt ist, hängt nicht allein von der Bezeichnung desselben ab. Vielmehr ist auf den Verwendungszweck abzustellen, wofür die Bezeichnung eines Produkts ein Indiz darstellen kann. Die Beschwerdeführerin behauptete zu Recht nicht, das vorliegende Produkt sei zum Rauchen bestimmt. Hingegen brachte sie vor, beim Produkt handle es sich um Kautabak, welches auch so bezeichnet sei. Dass das Produkt auf der Packungsrückseite in Kleindruck als «Kautabak» bezeichnet ist, trifft zwar zu, doch kann dies allein nicht massgebend sein. Überdies kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass die kleinen porösen Beutel mit dem pulverförmigen, feinkörnigen Tabakerzeugnis zum Kauen geeignet wären und auch tatsächlich auf diese Art und Weise verwendet würden. Selbst für den Laien ist sofort erkennbar, dass es sich nicht um einen Kautabak handeln kann. Die Darreichungsform des pulverförmigen Tabakerzeugnisses in einem porösen Beutel dient vielmehr der Applikation des Produkts unter der Lippe, wie es bei Snus üblich ist. Snus wird aus getrockneten Tabaken hergestellt, indem dieser gemahlen und mit Wasser versehen wird. Es gibt Snus in Portionenbeuteln oder als loses, feuchtes Pulver, das vor dem Gebrauch portioniert werden muss. Das Snus wird dann hinter der Ober- oder Unterlippe platziert, wo es ca. 15-60 Minuten verbleibt (vgl. www.wikipedia.ch > Snus, abgerufen am 28.05.2018; Abbildung 1 auf S. 5 der Snus-Weisung). Demgegenüber besteht klassischer Kautabak aus Stücken des Tabakblattes und hat entsprechend eine andere Erscheinungsform (vgl. Beilage 2b zu BVGer act. 10; Abbildung 2 auf S. 6 der Snus-Weisung). Das vorliegend in Frage stehende Tabakerzeugnis ist somit weder zum Rauchen noch zum Kauen bestimmt und fällt demzufolge nicht unter die Ausnahmen gemäss Art. 5 Abs. 2
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3.5.2 Sodann machte die Beschwerdeführerin geltend, das Produkt liege primär als feingeschnittener Tabak vor und falle nicht unter die Begriffe des Pulvers oder feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen. Während Pulver (nahezu) staubfein zerkleinerter, zerriebener, zermahlener Stoff bedeutet, meint Granulat durch Granulieren in Körner zerkleinert Substanz (vgl. < www.duden.de >, abgerufen am 28.05.2018; vgl. auch Definition in Wikipedia, wonach Granulat für ein körniger bis pulverförmiger, leicht schüttbarer Feststoff steht, < www.wikipedia.ch > Granulat, abgerufen am 28.05.2018). Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten demnach Produkte, die aus kleinen bis sehr kleinen Partikeln bestehen. Die Konsistenz des hier in Frage stehenden Tabakerzeugnisses ist pulverförmig und kleinkörnig, womit es sich ohne Weiteres unter die Definition gemäss Art. 5 Abs. 2
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
3.5.3 Nichts anderes ergibt sich aus Ziff. 1 und 2 der Snus-Weisung, in welcher im Wesentlichen Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 6 Stoffe zur Herstellung von Tabakerzeugnissen - 1 Es dürfen ohne Bewilligung nur Tabakerzeugnisse abgegeben werden, die ausser Rohtabak nur die folgenden Stoffe enthalten, und zwar bis zu den angegebenen Massenanteilen (bezogen auf die Trockensubstanz des Endproduktes, ohne allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien): |
|
1 | Es dürfen ohne Bewilligung nur Tabakerzeugnisse abgegeben werden, die ausser Rohtabak nur die folgenden Stoffe enthalten, und zwar bis zu den angegebenen Massenanteilen (bezogen auf die Trockensubstanz des Endproduktes, ohne allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien): |
a | Geschmackgebende Zutaten: gesamthaft bis zu 15 Massenprozent, in Schnitt- und Rollentabak bis zu 20 Massenprozent, in Wasserpfeifentabak bis zu 70 Massenprozent; als geschmackgebende Zutaten gelten: |
a1 | Aromen nach Anhang 3 Ziffer 24 der Verordnung des EDI vom 23. November 200515 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (LKV), |
a2 | Folia liatris; der Gesamtgehalt an Cumarin darf 0,1 Massenprozent nicht übersteigen, |
a3 | Zuckerarten, Honig und Gewürze sowie andere unschädliche Pflanzenbestandteile und deren Extrakte, |
a4 | Süssungsmittel nach Anhang 1 Abschnitt c Ziffer 1 der Zusatzstoffverordnung vom 23. November 200516 (ZuV) mit Ausnahme von E955 Sucralose und E962 Aspartam-Acesulfamsalz; |
b | Feuchthaltemittel: gesamthaft bis zu 10 Massenprozent beziehungsweise in Wasserpfeifentabak bis zu 60 Massenprozent; zulässig sind Glycerin, Sorbit, 1,2-Propylenglycol, 1,3-Butylenglycol, Triethylenglycol, Ortho-Phosphorsäure und alpha-Glycerinphosphorsäure sowie deren Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumsalze; |
c | Weissbrand- und Flottbrandmittel: zulässig sind Aluminiumhydroxid, Aluminiumoxid, Aluminiumsilikate, Aluminiumsulfat, Alaun, Kieselsäure, Talkum, Magnesiumoxid, Titandioxid, Kohlen-, Essig-, Apfel-, Zitronen-, Wein-, Milch- und Ameisensäure und deren Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumsalze sowie Ammonium-, Natrium-, Kalium-, Kalzium- und Magnesiumphosphate, Ammoniumchlorid und Ammoniumsulfat; zusätzlich Kaliumnitrat für Zigarren und Schnitttabak; |
d | Konservierungsmittel, wobei bei einer kombinierten Anwendung die Summe der einzelnen Quotienten aus Zusatzmenge durch Höchstmenge nicht grösser als 1 sein darf: |
d1 | für Zigaretten: |
d2 | für Zigarren, Schnitt-, Rollen- und rekonstituierten Tabak: |
d3 | für Wasserpfeifentabak: |
e | Klebe- und Bindemittel: zulässig sind Gelier- und Verdickungsmittel nach Anhang 3 ZuV sowie Gelatine, Shellak, Kollodium, Ethylcellulose, Acetylcellulose, Hydroxyethylcellulose, Hydroxyethylmethylcellulose, Hydroxypropylguar und Glyoxal; zusätzlich zum Kleben der Zigarettennaht: wässerige Dispersionen von Polyvinylacetat und Polyvinylacetat-Copolymeren. |
2 | Der Anteil der Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben a-e darf gesamthaft in Zigaretten, Zigarren und ähnlichen Raucherwaren höchstens 25 Massenprozent, in Wasserpfeifentabak höchstens 80 Massenprozent und in den übrigen Tabakerzeugnissen höchstens 30 Massenprozent betragen, bezogen auf die Trockensubstanz des Enderzeugnisses; allfällige Umhüllungen aus tabakfremden Materialien werden nicht mitgerechnet.19 |
3 | Das BAG kann auf begründetes Gesuch hin weitere Stoffe zulassen. Die Bewilligung ist zu befristen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Internet zu publizieren.20 |
3.6 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die im vorliegenden Beschwerdefahren in Frage stehende Ware in den Anwendungsbereich von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.
Eventualiter machte die Beschwerdeführerin geltend, die Rückweisung der Ware verletze die Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot sowie das Rechtsgleichheitsgebot. In diesem Zusammenhang monierte sie, Art. 5 Abs. 1
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
|
1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
4.1.1 Art. 164 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 164 Gesetzgebung - 1 Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
|
1 | Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
a | die Ausübung der politischen Rechte; |
b | die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte; |
c | die Rechte und Pflichten von Personen; |
d | den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben; |
e | die Aufgaben und die Leistungen des Bundes; |
f | die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts; |
g | die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden. |
2 | Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 164 Gesetzgebung - 1 Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
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1 | Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
a | die Ausübung der politischen Rechte; |
b | die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte; |
c | die Rechte und Pflichten von Personen; |
d | den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben; |
e | die Aufgaben und die Leistungen des Bundes; |
f | die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts; |
g | die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden. |
2 | Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. |
4.1.2 Die Kompetenz zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen setzt eine entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164 Abs. 2
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 164 Gesetzgebung - 1 Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
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1 | Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
a | die Ausübung der politischen Rechte; |
b | die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte; |
c | die Rechte und Pflichten von Personen; |
d | den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben; |
e | die Aufgaben und die Leistungen des Bundes; |
f | die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts; |
g | die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden. |
2 | Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 182 Rechtsetzung und Vollzug - 1 Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. |
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1 | Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. |
2 | Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Behörden des Bundes. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 182 Rechtsetzung und Vollzug - 1 Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. |
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1 | Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. |
2 | Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Behörden des Bundes. |
4.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann im Rahmen der konkreten Normenkontrolle Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise, aber inhaltlich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
4.2 Zunächst stellt sich die Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.2.1 Ob eine Delegationsnorm vorliegt und in welchem Rahmen der Exekutive die Kompetenz zur Rechtssetzung eingeräumt wird, ist grundsätzlich durch Auslegung zu ermitteln (Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 442). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Rechts-sätzen kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung. Obwohl dem Wortlaut somit erhebliche Bedeutung zukommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BVGE 2014/3 E. 2.4.1 m.H.).
4.2.2 Art. 8 Abs. 1
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 8 Primärproduktion - Wer Tiere oder Pflanzen zur Herstellung von Lebensmitteln produziert, muss sie so produzieren, dass die entsprechenden Lebensmittel die menschliche Gesundheit nicht gefährden und nicht zu Täuschung Anlass geben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 32 Kontrollergebnis - 1 Die Vollzugsbehörden teilen der im Betrieb verantwortlichen Person das Ergebnis der Kontrolle schriftlich mit. Der Bundesrat kann für die Schlachttier- und die Fleischuntersuchung Ausnahmen vorsehen. |
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1 | Die Vollzugsbehörden teilen der im Betrieb verantwortlichen Person das Ergebnis der Kontrolle schriftlich mit. Der Bundesrat kann für die Schlachttier- und die Fleischuntersuchung Ausnahmen vorsehen. |
2 | Wird eine Probe nicht beanstandet, so kann die Eigentümerin oder der Eigentümer die Vergütung ihres Wertes verlangen, sofern die Probe einen bestimmten Mindestwert erreicht. Der Bundesrat bestimmt diesen Mindestwert. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 33 Beanstandung - Stellt die Vollzugsbehörde fest, dass gesetzliche Anforderungen nicht erfüllt sind, spricht sie eine Beanstandung aus. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 37 Strafanzeige - 1 Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
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1 | Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
2 | In leichten Fällen können sie auf eine Strafanzeige verzichten. |
4.2.3 In der Botschaft zum Lebensmittelgesetz vom 30. Januar 1989 wurde betreffend die Ausführungsvorschriften des Bundesrates ausgeführt, dass die Verordnungsbefugnisse des Bundesrates im Gesetz bei den einschlägigen Bestimmungen festgehalten seien. Es handle sich dabei um ge-
setzesvertretende Verordnungen, das heisse Rechtserlasse, die das Gesetz ergänzen würden. Das Gesetz liesse sich ohne den Erlass der entsprechenden Verordnungen gar nicht anwenden. Der Bundesrat habe unter anderem insbesondere die Anforderungen an die einzelnen Genussmittel sowie deren Ein-, Durch- und Ausfuhr eingehender zu regeln (vgl. BBl 1989 I 893, 949 f.). Daraus ergibt sich, dass für die Umsetzung des Lebensmittelgesetzes nicht nur Verordnungsbestimmungen mit Vollzugscharakter, sondern auch Verordnungsbestimmungen mit gesetzesvertretendem Charakter erforderlich sind.
4.2.4 Mit Art. 37 Abs. 1
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 37 Strafanzeige - 1 Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
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1 | Die Vollzugsbehörden zeigen der Strafverfolgungsbehörde strafbare Widerhandlungen gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts an. |
2 | In leichten Fällen können sie auf eine Strafanzeige verzichten. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 8 Primärproduktion - Wer Tiere oder Pflanzen zur Herstellung von Lebensmitteln produziert, muss sie so produzieren, dass die entsprechenden Lebensmittel die menschliche Gesundheit nicht gefährden und nicht zu Täuschung Anlass geben. |
4.3 Als Nächstes ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat mit Erlass von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.3.1 Art. 8
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 8 Primärproduktion - Wer Tiere oder Pflanzen zur Herstellung von Lebensmitteln produziert, muss sie so produzieren, dass die entsprechenden Lebensmittel die menschliche Gesundheit nicht gefährden und nicht zu Täuschung Anlass geben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 3 Ausfuhr - 1 Lebensmittel, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechen. |
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1 | Lebensmittel, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechen. |
2 | Sie dürfen von den Bestimmungen dieses Gesetzes abweichen, wenn die Gesetzgebung oder die Behörden des Bestimmungslandes etwas anderes verlangen oder zulassen. |
3 | Lebensmittel, die den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht entsprechen, dürfen nur dann ausgeführt werden, wenn die Behörden des Bestimmungslandes der Einfuhr zustimmen, nachdem sie über die Gründe, aus denen die betreffenden Lebensmittel in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht werden dürfen, und über die näheren Umstände umfassend informiert worden sind. |
4 | Gebrauchsgegenstände, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen des Bestimmungslandes entsprechen. Der Bundesrat kann etwas anderes vorschreiben. |
5 | Gesundheitsschädliche Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände dürfen nicht ausgeführt werden. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 3 Ausfuhr - 1 Lebensmittel, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechen. |
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1 | Lebensmittel, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechen. |
2 | Sie dürfen von den Bestimmungen dieses Gesetzes abweichen, wenn die Gesetzgebung oder die Behörden des Bestimmungslandes etwas anderes verlangen oder zulassen. |
3 | Lebensmittel, die den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht entsprechen, dürfen nur dann ausgeführt werden, wenn die Behörden des Bestimmungslandes der Einfuhr zustimmen, nachdem sie über die Gründe, aus denen die betreffenden Lebensmittel in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht werden dürfen, und über die näheren Umstände umfassend informiert worden sind. |
4 | Gebrauchsgegenstände, die für die Ausfuhr bestimmt sind, müssen den Bestimmungen des Bestimmungslandes entsprechen. Der Bundesrat kann etwas anderes vorschreiben. |
5 | Gesundheitsschädliche Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände dürfen nicht ausgeführt werden. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
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1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
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1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
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1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
neben dem Alkohol oder dem Nikotin nicht erwarte. Nicht zu schützen vermöge das Gesetz denjenigen, der im Übermass rauche und trinke. Diese Leute würden Gesundheitsschäden bewusst in Kauf nehmen (vgl. BBl 1989 I 928).
4.3.2 Des Weiteren hält Art. 38 Abs. 1
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 38 Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr - 1 Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
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1 | Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
2 | Er kann im Einzelfall bestimmte Vollzugsaufgaben und den abschliessenden Entscheid dem betreffenden Kanton überlassen. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 38 Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr - 1 Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
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1 | Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
2 | Er kann im Einzelfall bestimmte Vollzugsaufgaben und den abschliessenden Entscheid dem betreffenden Kanton überlassen. |
4.3.3 Gemäss Richtlinie des Rates der EG vom 13. November 1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (Richtlinie 89/622/EWG, ABl. Nr. L 359/1 vom 08.12.1989) sowie der Richtlinie 92/41/EWG des Rates vom 15. Mai 1992 zur Änderung der Richtlinie 89/622/EWG (Richtlinie 92/41/EWG, ABl. Nr. L 158/30 vom 11.06.1992) untersagen die Mitgliedstaaten den Verkauf von Tabaken zum oralen Gebrauch (Art. 8a). Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch im Sinne von Art. 8a gelten dabei nach Art. 2 Ziff. 4:
«alle zum oralen Gebrauch bestimmten Erzeugnisse, die ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionenbeuteln bzw. porösen Beuteln, oder in einer Form, die an ein Lebensmittel erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind».
Diese Bestimmungen betreffend das Verbot von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch wurden später in den Art. 2 Ziff. 4 und Art. 8 der Richtlinie 2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 übernommen und auch in den Art. 1 Bst. c, Art. 2 Ziff. 8 und Art. 17 der heute in Kraft stehenden Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (Richtlinie 2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom 29.04.2014) beibehalten. Einzig für Schweden sieht Art. 151 der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens eine Ausnahme von diesem Verbot vor. Aus den Erwägungen des Europäischen Parlaments und der Rates der Europäischen Union geht erläuternd hervor, mit dem Verkaufsverbot für Tabak zum oralen Gebrauch solle verhindert werden, dass ein Produkt in die Union (abgesehen von Schweden) gelange, das suchterzeugend sei und gesundheitsschädigende Wirkungen habe (vgl. Richtlinie 2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom 29.04.2014, Rz. 32).
4.3.4 Den Erläuterungen zur Verordnung über Tabak und Tabakerzeugnisse aus dem Jahre 1993 ist zu entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Revision des Lebensmittelrechts die Bestimmungen über Tabak und Raucherwaren aus der Lebensmittelverordnung entfernt und in eine eigene Verordnung überführt wurden. Im Rahmen dieser Überführung seien unter anderem auch die zum «acquis communautaire» gehörenden Richtlinien 89/622/EWG und 92/41/EWG berücksichtigt worden. So wurden unter der Sachüberschrift «Verbotene Tabakerzeugnisse» in Art. 7 der Verordnung über Tabak und Tabakerzeugnisse vom 1. März 1995 (AS 1995 1659) das Verbot sowie die Definition für Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch übernommen (vgl. Art. 2 Ziff. 4 und Art. 8a Richtlinie 89/622/EWG). Diese Regelung wurde dann auch im Rahmen der Totalrevision der heute in Kraft stehenden Tabakverordnung beibehalten (vgl. Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.3.5 Die materiellen Anforderungen an Genussmittel werden in Art. 13 Abs. 2
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
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1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 13 Besondere Kennzeichnung - 1 Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
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1 | Der Bundesrat kann weitere Angaben vorschreiben, namentlich über: |
a | Haltbarkeit; |
b | Aufbewahrungsart; |
c | Herkunft der Rohstoffe; |
d | Produktionsart; |
e | Zubereitungsart; |
f | besondere Wirkungen; |
g | besondere Gefahren; |
h | Nährwert. |
2 | Er kann Vorschriften erlassen darüber, wie Betriebe, die zubereitete Speisen an Konsumentinnen und Konsumenten abgeben, die Speisen auf ihren Menükarten zu kennzeichnen haben. |
3 | Er kann Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz der Gesundheit besonders gesundheitsgefährdeter Menschen. |
4 | Er regelt: |
a | die Zulässigkeit nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben; |
b | die Kennzeichnung von Lebensmitteln, denen Stoffe zugesetzt worden sind, die als lebensnotwendig oder physiologisch nützlich erachtet werden. |
5 | Er kann festlegen, dass wissenschaftliche Daten und Informationen, die für die Begründung einer gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden, während einer bestimmten Frist nicht zur Begründung derselben gesundheitsbezogenen Angabe für ein anderes Produkt verwendet werden können. |
6 | Diese Vorschriften dürfen keine unverhältnismässige administrative Mehrbelastung für die Betriebe zur Folge haben. |
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SR 817.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) - Lebensmittelgesetz LMG Art. 38 Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr - 1 Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
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1 | Der Bund vollzieht dieses Gesetz im Zusammenhang mit der Einfuhr, der Ausfuhr und der Durchfuhr. |
2 | Er kann im Einzelfall bestimmte Vollzugsaufgaben und den abschliessenden Entscheid dem betreffenden Kanton überlassen. |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.4 Schliesslich stellt sich die Frage nach der Verfassungsmässigkeit von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.4.1 Das Lebensmittelgesetz gibt lediglich die Grundsätze vor, nach denen die zulässigen Lebensmittel zu bestimmen sind und räumt im Übrigen dem Bundesrat ausdrücklich die Kompetenz zum Erlass von Verordnungsbestimmungen ein. Dabei kommt dem Bundesrat ein weiter Ermessensspielraum zu, da zum Einen für die Beurteilung der gesundheitlichen Auswirkungen von Lebensmitteln medizinische Fachkenntnisse erforderlich sind und zum Anderen beim Erlassen von Verordnungsbestimmungen internationale Regelungen mitberücksichtigt werden müssen. Der Bundesrat hat im Rahmen dieses auf einer gesetzlichen Delegation beruhenden sehr weiten Ermessensspielraum Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
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1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.4.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
4.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung rügt, weil sie Schweizer Konsumenten nicht mit dem in Frage stehenden Produkt beliefern dürfe, während es ausländischen Händlern und Spediteuren jeglicher Herkunft gestattet sei, diese Dienstleistung zu erbringen (BVGer act. 1 S. 11), ist darauf hinzuweisen, dass es auch ausländischen Händlern nicht gestattet ist, Tabakprodukte zum oralen Gebrauch nach Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
4.4.4 Sodann machte die Beschwerdeführerin geltend, das Rechtsgleichheitsgebot sei verletzt, weil aus nicht nachvollziehbaren Gründen die Einfuhr eines Tabakproduktes verboten werde, obwohl andere Tabakprodukte (Zigaretten, Zigarren, Schnupftabak, Kautabak und dergleichen) eingeführt und verkauft werden dürften (BVGer act. 1 S. 10 f.). Zunächst fällt auf, dass es sich bei Snus und den anderen von der Beschwerdeführerin aufgezählten Produkten nicht um identische Tabakprodukte handelt. Zwar steht bei all diesen Produkten der Tabak als Inhaltsstoff im Vordergrund. Doch unterscheiden sich die einzelnen Tabakprodukte in ihrer Zusammensetzung, Herstellungsart, Darreichungsform und Gebrauchsart erheblich voneinander, womit sich eine Gleichbehandlung nicht von vorneherein aufdrängt bzw. eine Ungleichbehandlung nicht ohne Weiteres unvernünftig erscheint. Der Bundesrat hat sich sodann beim Erlass Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
4.4.5 Ferner führte die Beschwerdeführerin an, die erwähnte Unterscheidung sei umso absurder und widersprüchlich, als der Konsum von Snus insgesamt weniger gesundheitsgefährdend sei, als die erwähnten legalen, aber viel gefährlicheren Produkte (BVGer act. 1 S. 10 f.). Hierzu ist anzumerken, dass die Qualifizierung der Gefährlichkeit der einzelnen Tabakprodukte dem weiten Ermessen des Bundesrates unterliegt. Ob die Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
4.4.6 Sodann sei es laut der Beschwerdeführerin widersprüchlich, unter dem Vorwand des Gesundheitsschutzes einen Vertriebsweg zu verbieten, derweil man den Konsum zulasse, wenn sich der Konsument eines anderen Vertriebswegs bediene (BVGer act. 1 S. 11). Es trifft zu, dass die geltende Regelung - unter anderem - den Gesundheitsschutz bezweckt. Jedoch ist die Eigenverantwortung des Einzelnen nicht davon betroffen. Das Gesetz vermag nicht den Einzelnen vor sich selber zu schützen. Insofern ist es nicht widersprüchlich, dass sich ein Konsument ein verbotenes Produkt zum Eigenkonsum direkt im Ausland oder auf einem anderen Weg beschaffen darf. Ausserdem stellen die Einfuhr bestimmter Tabakprodukte zu Handelszwecken und deren Einfuhr zum reinen Privat- und Eigengebrauch zwei wesentlich verschiedene Sachverhalte dar.
4.4.7 Gemäss Art. 5 Abs. 2
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
4.4.8 Nach dem Gesagten erweist sich Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
5.
5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ware mit der Bezeichnung Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) in den Anwendungsbereich von Art. 5
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
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SR 817.06 Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) - Tabakverordnung TabV Art. 5 |
5.2 Das von der Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 eingereichte Produktmuster ist nach Rechtskraft des Urteils der Vorinstanz zur weiteren Veranlassung auszuhändigen.
5.3 Abschliessend kann angemerkt werden, dass die Frage der Zulassung bestimmter Tabakprodukte zum oralen Gebrauch wie namentlich Snus letztlich einen politischen Entscheid darstellt. Es ist daher nicht Aufgabe des Gerichts, sich zur Sachgerechtigkeit des unter der aktuellen Rechtslage in der Schweiz und in der Europäischen Union mit Ausnahme von Schweden geltenden Verbots zu äussern. In diesem Sinne kann auf das laufende Gesetzgebungsverfahren zum Erlass eines neuen Bundesgesetzes über Tabakprodukte verwiesen werden.
6.
6.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
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1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 eingereichte Produktmuster wird nach Rechtskraft des Urteils der Vorinstanz zur weiteren Veranlassung ausgehändigt.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Gesundheit
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Weiss Tania Sutter
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
|
a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
1bis | Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14 |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
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