6B_156/2011 - 2011-10-17 - Strafrecht (allgemein) - Strafzumessung (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz); Verschlechterungsgebot; Einziehung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 156/2011

Urteil vom 17. Oktober 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Denys,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz); Verschlechterungsverbot; Einziehung

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 17. Januar 2011.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ mit Urteil vom 16. Juni 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 39 Tagen Untersuchungshaft, teilbedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Strafe legte es auf sechs Monate fest. Ferner zog es das sichergestellte Bargeld und Mobiltelefon zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten sowie die sichergestellten Betäubungsmittel zur Vernichtung ein.

B.
Dagegen erhob X.________ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sprach sie am 17. Januar 2011 lediglich der einfachen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und verurteilte sie zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von sechs Monaten, abzüglich 39 Tage erstandener Untersuchungshaft. Es stellte fest, dass der bezirksgerichtliche Beschluss betreffend Einziehung der Betäubungsmittel in Rechtskraft erwachsen ist und beschloss, das sichergestellte Bargeld sowie das Mobiltelefon an X.________ herauszugeben.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt für erwiesen, dass X.________ 26,2 Gramm Kokaingemisch respektive 10,7 Gramm reines Kokain in der Küche der gemeinsam mit anderen Frauen benutzten Wohnung aufbewahrte, um dieses später an Drogenkonsumenten zu verkaufen. Es erachtete hingegen den zusätzlich angeklagten Besitz an sämtlichem in dieser Wohnung sichergestellten Kokain (ca. 211 Gramm), begangen in Mittäterschaft mit den anderen Frauen, als nicht rechtsgenügend erstellt.

C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei in Bezug auf die ausgefällte Strafe aufzuheben. Es sei entweder eine höhere Strafe unter Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs zu verhängen oder die Sache zur Ausfällung einer höheren Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend Herausgabe des sichergestellten Bargelds und des Mobiltelefons - unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde - aufzuheben und darüber zu befinden oder zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Die aufschiebende Wirkung wurde am 14. Juni 2011 superprovisorisch erteilt. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung. X.________ liess sich hierzu innert Frist nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).

1.1 Gemäss Art. 80 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts. Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweis). Sodann verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheides im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben. Mithin muss der Instanzenzug nicht nur prozessual durchlaufen, sondern ebenso materiell erschöpft sein, ausser namentlich bei Rügen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängten und deshalb von der kantonalen Instanz hätten berücksichtigt werden müssen, oder zu denen erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gab (BGE 133 III 639 E. 2 S. 640 mit Hinweisen).
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Die Staatsanwaltschaft gehört grundsätzlich zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG; BGE 134 IV 36).

1.2 Die vorliegende Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich richtet sich gegen den Strafpunkt des vorinstanzlichen Urteils und gegen den Herausgabebeschluss. Den erstinstanzlichen Schuldspruch, der im Wesentlichen den Anträgen der Staatsanwaltschaft folgte (kantonale Akten act. 15 S. 2 f., vorinstanzliche Akten act. 39 S. 41 ff.), zog die Beschwerdegegnerin mit Berufung an die Vorinstanz weiter. Die Staatsanwaltschaft erhob demgegenüber weder Berufung noch Anschlussberufung (§ 416 der seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 [aStPO/ZH]). Indessen stellte sie im vorinstanzlichen Berufungsverfahren schriftlich den Antrag, das erstinstanzliche Urteil sei zu bestätigen (kantonale Akten act. 36). Sie war nicht zum Erscheinen an der Berufungsverhandlung verpflichtet (§ 422 Abs. 2 aStPO/ZH). In der Folge änderte die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt zugunsten der Beschwerdegegnerin ab und beschloss neu die Herausgabe des sichergestellten Bargelds und Mobiltelefons. Damit gab erst die Begründung des angefochtenen Entscheids zu den vorliegenden Rügen der Beschwerdeführerin Anlass. Die Letztinstanzlichkeit ist gegeben. Weil die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen auch erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Strafzumessung der Vorinstanz. Sie rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB und des Willkürverbots (Art. 9 BV).

2.1 Die Vorinstanz stuft das Verschulden der Beschwerdegegnerin als erheblich ein. Diese habe 10,7 Gramm einer harten Droge besessen und gelagert, was nicht mehr einer Kleinstmenge entspreche. Als Alleintäterin sei sie Initiantin, Organisatorin und Ausführende des Delikts gewesen. Die Beschwerdegegnerin sei weder drogensüchtig noch befände sie sich in einer anderweitigen Notlage. Sie habe einzig in Bereicherungsabsicht, also aus einem egoistischen Motiv, gehandelt. In Beachtung der Tatkomponenten erscheine eine hypothetische Strafe von etwa sieben Monaten als angemessen. Bei den Täterkomponenten berücksichtigt die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse neutral, die beiden einschlägigen Vorstrafen aus dem Jahr 2004 massiv straferhöhend. Einsicht oder Reue könne der Beschwerdegegnerin nicht attestiert werden. Sie weise auch keine erhöhte Strafempfindlichkeit auf. Insgesamt erachtet die Vorinstanz eine Strafe von zehn bis elf Monaten Freiheitsstrafe oder 300 bis 330 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen (angefochtenes Urteil S. 11 f.).
Weiter erwägt die Vorinstanz, die Verbüssung der beiden Freiheitsstrafen (von drei resp. zwei Monaten) habe die Beschwerdegegnerin nicht davon abgehalten, erneut straffällig zu werden. Eine Geldstrafe als mildere Strafart komme deshalb nicht in Frage. Der Beschwerdegegnerin könne keine günstige Legalprognose gestellt werden. Deshalb sei ihr der bedingte Strafvollzug zu verweigern. Bei der vorliegend auszufällenden Sanktion von unter einem Jahr entfalle die Möglichkeit des teilweisen Strafvollzugs. Entsprechend dem Grundsatz des Verbots der "reformatio in peius" dürfe die Beschwerdegegnerin nicht strenger bestraft werden, als dies die erste Instanz getan habe. Gemäss erstinstanzlichem Urteil hätte sie sechs der 24 Monate Freiheitsstrafe verbüssen müssen. Sie sei daher aus prozessualen Gründen mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu bestrafen, obschon sich dies angesichts der konkreten Strafzumessungsgründe offensichtlich als viel zu milde erweise (angefochtenes Urteil S. 13 f.).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz erachte nach Berücksichtigung der Tatkomponenten eine Strafe von sieben Monaten als angemessen, obwohl sie das Verschulden der Beschwerdegegnerin als erheblich qualifiziere. Bei einem erheblichen Verschulden sei die Strafe im mittleren Bereich des Strafrahmens, mindestens aber bei über einem Drittel der möglichen Sanktionsdauer, festzusetzen. Demnach müsse bereits die hypothetische Strafe bei über zwölf Monaten liegen. Hinzukomme, dass die Täterkomponenten gemäss Vorinstanz massiv straferhöhend zu berücksichtigen seien, weshalb die von ihr als angemessen erachtete Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten deutlich zu tief sei (Beschwerde S. 5 f.).
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, sie dürfe die von ihr als angemessen erachtete Strafe wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht aussprechen. Weil der teilbedingte Strafvollzug bei einer Strafe unter einem Jahr nicht möglich sei und der Beschwerdegegnerin keine günstige Legalprognose gestellt werden könne, müsse die gesamte Strafe zwar vollzogen werden. Sie sei aber trotzdem keine objektiv schwerere Strafe als die erstinstanzliche, weil die während der fünfjährigen Probezeit bestehende Gefahr wegfalle, die zusätzlichen rund 14 Monate verbüssen zu müssen (Beschwerde S. 4 f.).

2.3 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich nach Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

2.4 Vorliegend reicht der ordentliche Strafrahmen von Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG bzw. nArt. 19 Abs. 1 BetmG in Kraft seit 1. Juli 2011). Die von der Vorinstanz unter Berücksichtigung der Tatkomponenten als angemessen erachtete hypothetische Strafe von ca. sieben Monaten liegt im untersten Fünftel des massgeblichen Strafrahmens. Dies erscheint zwar als eher mild, besonders weil die Vorinstanz das Tatverschulden der Beschwerdegegnerin in objektiver und subjektiver Hinsicht als erheblich qualifiziert. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass bei 10,7 Gramm reinem Kokain nicht mehr von "keine Kleinstmenge" die Rede sein kann. Diese Menge ist jedoch bloss im mittleren Bereich einer einfachen Widerhandlung gegen das BetmG anzusiedeln, da der Grenzwert für die Qualifikation als mengenmässig schwerer Fall bei reinem Kokain bei 18 Gramm liegt (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 mit Hinweisen; 109 IV 143 E. 3b). Die Mindeststrafe bei einem schweren Fall beträgt ein Jahr Freiheitsstrafe (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 bzw. nArt. 19 Abs. 2 BetmG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Strafe auch bei einem als "erheblich" eingestuften Tatverschulden noch nicht (zwingend) im
mittleren oder oberen Bereich des vorgegebenen Strafrahmens festzusetzen (siehe hierzu HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 47 StGB N. 15 f. mit Hinweisen). Es besteht auch kein Widerspruch zu der von ihr erwähnten Abhandlung (HANS MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 100/2004, S. 176), zumal die darin vorgeschlagene Einstufung der Strafe in den je nach objektiver Tatschwere eingeteilten Strafrahmen in leicht, mittel und gravierend vor der Berücksichtigung des subjektiven Tatverschuldens vorgesehen ist. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, wie die Vorinstanz die weiteren verschuldensrelevanten Faktoren würdigt. Sie werden von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bemängelt.
Die Vorinstanz zieht in ihrer Strafzumessung die massgeblichen Faktoren in Erwägung. Nach Würdigung der Täterkomponenten, die sie zu Recht massiv straferhöhend gewichtet, erachtet sie eine Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten als angemessen, was sich im Rahmen des ihr zustehenden weiten Ermessens hält. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 135 IV 130 E. 5.3.1 S. 134 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.5
2.5.1 Dem Verschlechterungsverbot kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein konventions- oder verfassungsmässiger Rang zu. Bisher handelte es sich um ein Institut des kantonalen Strafprozessrechts (Urteil 6B 411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3 mit Hinweisen; siehe nun Art. 391 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0]). Die erste Instanz fällte ihren Entscheid vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011. Die vorliegende Beschwerde ist demgemäss nach bisherigem kantonalem Verfahrensrecht zu beurteilen (Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 1 StPO e contrario; Urteil 1B 224/2010 bzw. 1B 266/2010 vom 11. Januar 2011 E. 2 mit Hinweisen).
Nach § 399 aStPO/ZH darf das Urteil nicht zu Ungunsten des Angeklagten geändert werden, wenn dieser oder die Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten ein Rechtsmittel eingelegt hat, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hat. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts grundsätzlich nicht frei, sondern nur unter der beschränkten Kognition der Willkür (BGE 135 V 353 E. 4.1 S. 354 f. mit Hinweisen).
2.5.2 Eine "reformatio in peius" liegt vor, wenn die Rechtsmittelinstanz eine schwerere Strafe ausspricht als die Vorinstanz (Urteil 6B 411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.4). Ob dies der Fall ist, entscheidet sich nach objektiven Gesichtspunkten (Urteil 6B 422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 478 N. 4). Stehen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neu ausgefällte Freiheitsstrafe und ein Widerrufsverfahren zur Diskussion, so ist auf das Gesamtergebnis, d.h. die Länge der nach den jeweiligen Urteilen zu verbüssenden (neuen oder vollziehbar erklärten) Freiheitsstrafen abzustellen (STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Basel 2004, S. 627 mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot liegt z.B. vor, wenn eine längere Freiheitsstrafe (selbst wenn dafür der bedingte Vollzug gewährt wird) oder anstelle einer bedingten Strafe eine teilbedingte Strafe (wenn auch gesamthaft von kürzerer Dauer) angeordnet oder neu der bedingte Strafvollzug verweigert wird (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, S. 680 f. N. 1492).
Gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin sollte eine unbedingt vollziehbare Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten gegenüber einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon nur sechs Monate für unbedingt vollziehbar erklärt worden waren, objektiv nicht schwerer wiegen, weil der bedingt vollziehbare Teil der erstinstanzlichen Strafe wegfällt. Folgt man dieser Argumentation, würde eine unbedingte Strafe anstelle einer bedingten objektiv nie schwerer wiegen, sofern die Strafe insgesamt weniger lang dauert. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es liegt eine unzulässige Schlechterstellung des Angeklagten vor, wenn anstelle einer teilbedingt eine unbedingt vollziehbare Strafe ausgefällt wird und dabei der vollziehbare Anteil der Strafe gesamthaft länger ist. Dies wäre der Fall gewesen, wenn die Vorinstanz eine länger als sechs Monate dauernde, unbedingt vollziehbare Freiheitsstrafe ausgesprochen hätte. Die Vorinstanz hat § 399 aStPO/ZH nicht willkürlich ausgelegt oder angewandt und im Rahmen ihrer Strafzumessung auch kein Bundesrecht verletzt.
Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass auch eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten vorliegend durchaus angemessen gewesen wäre. Diesfalls wäre der teilbedingte Vollzug ermöglicht worden, womit die Vorinstanz nicht gestützt auf das Verschlechterungsverbot gezwungen gewesen wäre, eine auch von ihr als offensichtlich zu milde erachtete Freiheitsstrafe von sechs Monaten auszufällen.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzliche Freigabe des sichergestellten Bargelds und des Mobiltelefons. Indem die Vorinstanz die Herausgabe mit der fehlenden Beschlagnahmeverfügung begründe, verstosse sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Es sei zwar zutreffend, dass die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme nicht formell verfügt habe und lediglich eine Sicherstellung erfolgt sei. Durch die Sicherstellung sei ein Vermögenswert dem Inhaber aber faktisch entzogen, was in materieller Hinsicht einer Beschlagnahme gleich komme. Ferner habe die erste Instanz in ihrem Entscheid das sichergestellte Bargeld und das Mobiltelefon eingezogen, was eine Beschlagnahme impliziere (Beschwerde S. 7).

3.2 Die Vorinstanz erwägt, bei der Verhaftung der Beschwerdegegnerin sei zwar Bargeld im Betrag von Fr. 1'980.-- sichergestellt worden. Indes könne nicht über dessen Einziehung entschieden werden, weil die Staatsanwaltschaft keine formelle Beschlagnahme im Sinne der §§ 83 und 96 aStPO/ZH verfügt habe. Ferner werde der Beschwerdegegnerin im Anklagesachverhalt, ausser im Ingress der Anklage, kein Verkauf von Betäubungsmitteln zur Last gelegt. Somit handle es sich beim sichergestellten Bargeld auch nicht um Vermögen im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB. Daher sei das Bargeld der Beschwerdegegnerin herauszugeben. Gleiches gelte für das bei einer Verwertung ohnehin nahezu wertlose, ebenfalls nicht beschlagnahmte, Mobiltelefon (angefochtenes Urteil S. 14 f.).

3.3 In der Begründung der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verletzt. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 133 IV 119 E. 6.3 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz begründet die Freigabe der sichergestellten Vermögenswerte und Gegenstände an die Beschwerdegegnerin nicht nur mit der fehlenden Beschlagnahmeverfügung. Sie erwägt ausserdem, dass es sich dabei nicht um Vermögen im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB handle. Nach dieser Bestimmung verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Mit der zutreffenden (materiellen) Eventualbegründung der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

3.4 Im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Gemäss § 83 aStPO/ZH kann die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegen, als zur Deckung unter anderem der Prozesskosten, einer allfälligen Geldstrafe oder Busse erforderlich ist, wenn es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils als geboten erscheint. Nach § 96 Abs. 1 aStPO/ZH kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Einziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Diese Anordnungen werden schriftlich erlassen und den betroffenen Personen mitgeteilt (§ 97 Abs. 1 aStPO/ZH), wobei diese Vorschrift für die Beschlagnahme gemäss §§ 83 ff. aStPO/ZH analog gilt (KÜNG/ HAURI/BRUNNER, Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, 2005, vor §§ 83 ff. N. 5; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 749 zur Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Beschlagnahme in einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 347 N. 29 ff. zur Durchführung der Beschlagnahme). Das weitere Vorgehen betreffend die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte ist in §§ 106 ff. aStPO/ZH geregelt.
Die vorinstanzliche Erwägung, wonach die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme formell hätte verfügen müssen, lässt sich auf den Wortlaut von § 97 Abs. 1 aStPO/ZH stützen und ist nicht unhaltbar. Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist insoweit sachlich begründbar und durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt, zumal es sich bei der Beschlagnahme um eine Zwangsmassnahme handelt. Sie verstösst folglich nicht gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine Sicherstellung in materieller Hinsicht einer Beschlagnahme gleich kommt, ändert nichts am Fehlen der kantonal-rechtlich vorgesehenen Schriftlichkeit. Nach der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägung kommt vorliegend eine Einziehung aus materiellen Gründen nicht in Frage. Deshalb kann offen bleiben, ob der fehlerhafte Verfahrensvorgang, d.h. die fehlende Beschlagnahmeverfügung, allfällig durch die Einziehung im Rahmen des erstinstanzlichen Strafurteils geheilt wurde, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (hierzu BGE 120 IV 297 E. 3e mit Hinweisen).

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Der Beschwerdeführerin sind keine Kosten aufzuerlegen und ist keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG). Da die Beschwerdegegnerin auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, ist ihr keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Oktober 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 29 Prüfung - 1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
¹	Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
²	Bestehen Zweifel, ob das Bundesgericht oder eine andere Behörde zuständig ist, so führt das Gericht mit dieser Behörde einen Meinungsaustausch.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200749 (StPO) ein Zwangsmassnahmegericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.50

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
^b1	die beschuldigte Person,
^b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
^b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
^b4	...
^b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
^b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
^b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197455 über das Verwaltungsstrafrecht.
²	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.56
³	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
¹	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
²	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
¹	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
²	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 391 Entscheid - 1 Die Rechtsmittelinstanz ist bei ihrem Entscheid nicht gebunden an:
¹	Die Rechtsmittelinstanz ist bei ihrem Entscheid nicht gebunden an:
^a	die Begründungen der Parteien;
^b	die Anträge der Parteien, ausser wenn sie Zivilklagen beurteilt.
²	Sie darf Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten.
³	Sie darf Entscheide im Zivilpunkt nicht zum Nachteil der Privatklägerschaft abändern, wenn nur von dieser ein Rechtsmittel ergriffen worden ist.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 453 Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällte Entscheide - 1 Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt.
¹	Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt.
²	Wird ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen, so ist neues Recht anwendbar. Die neue Beurteilung erfolgt durch die Behörde, die nach diesem Gesetz für den aufgehobenen Entscheid zuständig gewesen wäre.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 454 Nach Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällte Entscheide - 1 Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt werden, gilt neues Recht.
¹	Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt werden, gilt neues Recht.
²	Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide höherer Gerichtsinstanzen, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes nach bisherigem Recht gefällt werden, gilt das bisherige Recht.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 70 - 1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
¹	Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
²	Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.
³	Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.
⁴	Die Einziehung ist amtlich bekannt zu machen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.
⁵	Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	29 42 66 68 80 81 95
BV:	9
BetmG:	19
StGB:	47 70
StPO:	391 453 454