2A.57/2000 - 2000-04-17 - Droit de cité et droit des étrangers - [AZA 0] 2A.57/2000/sch II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

[AZA 0]
2A.57/2000/sch

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

17. April 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, R. Müller
und Gerichtsschreiberin Müller.

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In Sachen
A.________, geb. __.________ 1965, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frey, Weite Gasse 34, Postfach 2052, Baden,

gegen
Fremdenpolizei des Kantons Aargau, Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,

betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:

A.- Die portugiesische Staatsangehörige A.________, geboren 1965, arbeitete von 1990 bis 1993 jedes Jahr wäh- rend maximal neun Monaten mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz. Per 17. Februar 1994 wurde ihre Saison- in eine Aufenthaltsbewilligung umgewandelt. Am 14. April 1994 reichte sie für ihren ebenfalls aus Portugal stammenden Ehemann B.________, geboren 1968, ein Familiennachzugsgesuch ein. Am 22. Mai 1994 kam die gemeinsame Tochter C.________ zur Welt, und am 26. Mai 1994 erhielt B.________ eine Jahresaufenthaltsbewilligung.
A.________ und ihre Tochter erhielten am 8. Januar 1997 die Niederlassungsbewilligung.

Am 26. Juli 1997 wurde B.________ in Deutschland verhaftet. Das Amtsgericht Waldshut-Tiengen verurteilte ihn am 28. August 1997 wegen gefährlicher Körperverletzung sowie gemeinschaftlicher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je DM 70.--; am 4. Mai 1998 verurteilte es ihn wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 63 Fällen und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wobei deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Da die Aufenthaltsbewilligung von B.________ am 31. Oktober 1997 abgelaufen war, forderte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau (im Folgenden: die Fremdenpolizei) am 2. Juni 1998 A.________ auf, für ihren Ehemann ein neues Familiennachzugsgesuch einzureichen, welcher Aufforderung sie mit Gesuch vom 21. Juli 1998 nachkam.

B.- Mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 lehnte die Fremdenpolizei das Gesuch ab und forderte B.________ auf, die Schweiz bis 30. November 1998 zu verlassen. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 27. November 1998 ab, wobei sie die Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1998 erstreckte. Dagegen erhob A.________ am 17. Dezember 1998 Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht). Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 17. Dezember 1999 ab.

C.- Dagegen hat A.________ am 4. Februar 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Rekursgerichts aufzuheben und ihrem Ehemann eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau hat sich zur Sache nicht vernehmen lassen. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

D.- Mit Verfügung vom 28. Februar 2000 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Art. 100 lit. b Ziff. 3

OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4

des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hinweisen).

b) Die Beschwerdeführerin ist im Besitze einer Niederlassungsbewilligung.
Damit hat ihr Ehemann gemäss Art. 17 Abs. 2

ANAG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen.
Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens.
Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen), was hier ausser Zweifel steht.

2.- a) Nach Art. 17 Abs. 2

letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wenn er "gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat". Die Voraussetzung für ein Erlöschen dieses Anspruchs ist damit weniger streng als für einen ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein "Ausweisungsgrund" vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142. 201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat (BGE 120 Ib 129 E. 4a). Zwar muss auch bei Art. 17 Abs. 2

ANAG die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (BGE 120 Ib 129 E. 4a mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile).

b) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist unter anderem zu fragen, ob den nahen Familienangehörigen zugemutet werden
kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Zumutbarkeit der Ausreise für nahe Familienangehörige eines Ausländers ist umso eher zu bejahen, als sein Verhalten seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise ist mitabzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131, mit Hinweis).

3.- a) Mit seinen Straftaten hat der Ehemann der Beschwerdeführerin einen Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gesetzt; umso mehr liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2

ANAG vor. Die von ihm verübten Delikte wiegen nicht leicht.
Die Menge der gehandelten Betäubungsmittel von - will man der Berechnungsweise der Beschwerdeführerin folgen - 11,7 g reinem Heroin liegt knapp an der Grenze zum schweren Fall.
Damit hätte er, wäre er in der Schweiz verurteilt worden, zwar nicht eine Gefängnis- oder Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr zu erwarten gehabt, wie die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen hat, sondern Gefängnis oder Busse (Art. 19 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812. 121]). Dabei ist keineswegs ausgeschlossen, dass auch ein schweizerisches Gericht hier eine bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten ausgesprochen hätte; immerhin konnten dem Ehemann der Beschwerdeführerin 63 (Klein)verkäufe nachgewiesen werden. Die von der Beschwerdeführerin beigelegten Urteile des Bezirksgerichts Baden beweisen nicht das Gegenteil, zumal die näheren Umstände dieser Fälle nicht bekannt sind und die Praxis eines einzelnen Gerichts ohnehin nicht massgebend sein kann. Dazu kommt die Strafe wegen Körperverletzung, die
im Ergebnis zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten geführt hat, die der Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar abgesessen hat. Es erübrigt sich, darüber zu spekulieren, ob und in welchem Masse diese Körperverletzungstatbestände von einem schweizerischen Gericht milder bestraft worden wären:
unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 Abs. 2

ANAG sind die vom Ehemann der Beschwerdeführerin begangenen Delikte jedenfalls als massiver Verstoss gegen die öffentliche Ordnung zu gewichten.
Die Beschwerdeführerin kann sich insbesondere nicht auf die sogenannte Zweijahresregel berufen, ist diese doch zugeschnitten auf den Fall eines mit einer Schweizerin verheirateten Ausländers, wobei in jenem Fall der Schweizerin die Ausreise nach Marokko nicht zuzumuten war (Urteil Reneja, BGE 110 Ib 201 ff.; vgl. E. 2a oben).

b) Die Beschwerdeführerin lebt, nach einigen Saisonaufenthalten, erst seit 1994 vollständig in der Schweiz; sie hat insbesondere die ihre Persönlichkeit prägende Jugend in Portugal verbracht. Im Fall einer Abweisung der Beschwerde wäre ihr eine Ausreise nach Portugal mit ihrem ebenfalls von dort stammenden Ehemann zumutbar, würde sie doch in einen ihr nicht fremden Kulturkreis zurückkehren. Ihr Ehemann lebt ebenfalls erst seit 1994 in der Schweiz und es kann nicht von einer besonderen Integration in die schweizerischen Verhältnisse gesprochen werden. Ob die häufigen Wechsel der Arbeitsstellen zusätzlich zu seinen Ungunsten zu werten sind, was die Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid bemängelt, kann dabei offen bleiben; jedenfalls überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Ausländers seine privaten Interessen und die seiner Ehefrau an einem Verbleib in der Schweiz deutlich.

Der angefochtene Entscheid verletzt damit kein Bundesrecht.

4.- Die nach dem Gesagten unbegründete Beschwerde ist abzuweisen. Da sie sich als von vornherein aussichtslos erweist, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

______________
Lausanne, 17. April 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTSDas präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

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¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

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¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

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¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
¹	Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
^a	celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
^b	celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
^c	celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
^d	celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière;
^e	celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement;
^f	celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer;
^g	celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
²	L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95
^a	s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
^b	s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
^c	s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important;
^d	si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
³	Le tribunal peut atténuer librement la peine:
^a	dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g;
^b	dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
⁴	Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable.