B-644/2011 - 2011-11-17 - Protezione dei marchi, del design e delle varietà - Widerspruchsverfahren Nr. 10909

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-644/2011

Urteil vom 17. November 2011

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),

Besetzung Richter Hans Urech, Richterin Vera Marantelli,

Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Dole Food Company, Inc., 31355 Oak Crest Drive, US-91361 Westlake Village,

Parteien vertreten durch Fürsprecher Hans-Peter Rüfli, A.W. Metz & Co. AG, Hottingerstrasse 14, 8024 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Switzerland Dole Group Limited, Room C, 15/F Hua Chiao, Commercial Centre, 678 Nathan Road, Mongkok. KL, HK-CHINA Hongkong,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 10909 - Dole (fig.) / Dole (fig.).

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizerischen Wort-/Bild-Marke Nr. P-384'792 "Dole" (Widerspruchsmarke), welche am 12. Januar 1990 für folgende Waren der Klassen 29, 31 und 32 hinterlegt worden war:

Jus de fruits concentrés et congelés, jus de fruits, fruits, ananas, cocktails de fruits, préparations de fruits pour tartes, légumes et jus de légumes, tous ces produits en boîte. Fruits frais et légumes. Préparations congelées, concentrées congelés de jus de fruits, fruits frais congelés, préparations de dessertssans produits laitiers. Jus de fruits et boissons à base de jus de fruits contenant de l'eau. Fruits séchés, y compris dattes; noix grillées, salées, aromatisées et traitées, y compris amandes et pistaches. Tous les produits précédents à l'exception des produits à base de raisin.

Die Marke hat folgendes Aussehen:

Gestützt auf diese Marke erhob sie am 28. Januar 2010 Widerspruch gegen die Schweizerische Wort-/Bild-Marke Nr. 592'911 "Dole" der Beschwerdegegnerin (angefochtene Marke), welche am 20. März 2009 hinterlegt und am 3. November 2009 in Swissreg publiziert wurde. Der Widerspruch bezog sich auf sämtliche von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren, nämlich:

Klasse 7: Waschmaschinen; Trocknungsmaschinen für Wäsche, Küchenmaschinen [elektrisch]; Reinigungsmaschinen und -geräte [elektrisch]; elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrische Gemüseraspelmaschinen; Ausfleischmaschinen.

Klasse 10: Massagegeräte für die Schönheitspflege; Massagegeräte; Vibromassagegeräte; medizinische Geräte für Körperübungen; Apparate zum Säugen; medizinische Apparate und Instrumente; Geräte für die Physiotherapie; Hörgeräte; Hörrohre.

Klasse 21: Kochtöpfe (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Kochgeräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Druckkochtöpfe, Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Becken (Behälter) (nicht aus Edelmetall), Schüsseln (nicht aus Edelmetall), Teller (nicht aus Edelmetall), Wasserkocher (nicht elektrisch) und Tassen (nicht aus Edelmetall); Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch (soweit in Klasse 21 enthalten) einschliesslich Platten und Gläser; Trinkbehälter (nicht aus Edelmetall); elektrische Zahnbürsten.

Das angefochtene Zeichen präsentiert sich im Markenregister wie folgt:

Mit Eingabe vom 12. April 2010 teilte die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz mit, sie verzichte auf die Einreichung einer Stellungnahme; das Verfahren sei von Amtes wegen weiterzuführen.

Am 20. April 2010 verfügte die Vorinstanz, dass das Verfahren von Amtes wegen weitergeführt und kein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt werde.

Die Vorinstanz wies den Widerspruch mit Entscheid vom 8. Dezember 2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Weiterverarbeitung respektive Verwendung der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren sei nicht an die Mitbenützung der Geräte, Maschinen und Utensilien der Klassen 7, 10 und 21 der angefochtenen Marke gebunden. Die Produkte der Widerspruchsmarke könnten per se gebraucht werden und erfüllten grundsätzlich nicht nur zusammen mit den Produkten der Klassen 7, 10 und 21 ihre Funktion. Da diese folglich nicht zusammen angeboten werden müssten, würden vorgenannte Warenkategorien von den Abnehmern auch nicht als einheitliches, marktübliches Paket wahrgenommen. Selbst wenn der Widerspruchsmarke auf Grund der Bekanntheit ein erweiterter Schutzumfang zukäme, könnte dieser die fehlende Warengleichartigkeit nicht kompensieren. Könne eine Gleichartigkeit ausgeschlossen werden, sei es nicht mehr nötig, die Zeichenähnlichkeit zu prüfen, da in diesem Fall eine Verwechslungsgefahr auf Grund ausdrücklicher Gesetzesvorschrift von vornherein ausgeschlossen sei.

B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und der Widerspruch sei gutzuheissen. Eine Verwechslungsgefahr sei zu bejahen, weil der Widerspruchsmarke infolge einer überdurchschnittlichen Marktdurchdringung ein erweiterter Schutzumfang zukomme. Die Marke falle auf Grund ihres fantasiehaften Gehalts auf, und habe sich im Übrigen im Verkehr durchgesetzt. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde auch durch deren Verwendung in einer Markenserie gestärkt. Insbesondere durch die praktisch identische Übernahme des widersprechenden Zeichens und der sich zu wenig unterscheidenden Produkte sei eine unmittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen.

C.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2011 erklärte die Vertreterin der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren, sie vertrete die Beschwerdegegnerin nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegnerin sei direkt nach den Angaben ihres etwaigen neuen Vertreters in der Schweiz zu fragen.

D.
Die Vorinstanz teilte am 11. März 2011 mit, sie verzichte auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantrage, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

E.
Am 17. Mai 2011 informierte das Bundesverwaltungsgericht die in Hong Kong (China) domizilierte Beschwerdegegnerin in englischer Sprache über das laufende Beschwerdeverfahren und forderte sie auf, innert 4 Wochen ab Erhalt des Schreibens einen in der Schweiz wohnhaften Vertreter zu bezeichnen.

Mit Eingabe vom 28. Juli 2011 erklärte die für die Zustellung des Schreibens zuständige Behörde in Hong Kong, sie habe das Schreiben vom 17. Mai 2011 am 8. Juli 2011 der Beschwerdegegnerin zugestellt.

Die Beschwerdegegnerin hat sich seither nicht vernehmen lassen.

F.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 , 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der verlangte Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

1.2. Die Beschwerdegegnerin mit Sitz in Hong Kong (China) hat der Aufforderung vom 17. Mai 2011, einen in der Schweiz niedergelassenen Rechtsvertreter zu bezeichnen, keine Folge geleistet (vgl. Art. 42 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR 232.11], in der bis am 30. Juni 2011 geltenden Fassung vom 28. August 1992 [AS 1993 274]).

Sie hat auch nicht entsprechend dem revidierten Art. 42 MSchG, der am 1. Juli 2011 in Kraft getreten ist (vgl. AS 2011 2259), ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet.

Der Beschwerdegegnerin wird der Entscheid daher, sofern dessen Übermittlung durch den diplomatischen Weg scheitern sollte, durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnet (vgl. Art. 36 Bst. b VwVG).

2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).

2.1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 - Kamillosan).

2.2. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb - Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a - Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 - Yello).

3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.

3.1. Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 - fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 - EFE [fig.] / EVE, je mit Verweis auf: Lucas David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know-how, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 - fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 - KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2002 S. 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).

3.2. Die Widerspruchsmarke wird für "Jus de fruits concentrés et congelés, jus de fruits, fruits, ananas, cocktails de fruits, préparations de fruits pour tartes, légumes et jus de légumes, tous ces produits en boîte. Fruits frais et légumes. Préparations congelées, concentrées congelés de jus de fruits, fruits frais congelés, préparations de dessertssans produits laitiers. Jus de fruits et boissons à base de jus de fruits contenant de l'eau. Fruits séchés, y compris dattes; noix grillées, salées, aromatisées et traitées, y compris amandes et pistaches. Tous les produits précédents à l'exception des produits à base de raisin" (Klassen 29, 31 und 32) beansprucht. Diese Waren erachtet die Beschwerdeführerin, im Gegensatz zur Vorinstanz, als gleichartig zu folgenden Waren, welche vom angefochtenen Zeichen unter anderem beansprucht werden: "Küchenmaschinen [elektrisch]; Reinigungsmaschinen und -geräte [elektrisch]; elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrische Gemüseraspelmaschinen; Ausfleischmaschinen" (Klasse 7) sowie "Kochtöpfe (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Kochgeräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Druckkochtöpfe, Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Becken (Behälter) (nicht aus Edelmetall), Schüsseln (nicht aus Edelmetall), Teller (nicht aus Edelmetall), Tassen (nicht aus Edelmetall); Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch (soweit in Klasse 21 enthalten) einschliesslich Platten und Gläser; Trinkbehälter (nicht aus Edelmetall)" (Klasse 21).

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, es könne von einem Erfahrungssatz gesprochen werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise oder ein Teil davon Früchte und Gemüse frisch und offen einkauften, um zu Hause dann nach individuellem Bedarf und Präferenzen als Teil von Mahlzeiten, Zwischenverpflegungen etc. mund- und kochgerecht aufzubereiten. Zum Zweck der Aufbereitung von Früchten und Gemüse würden bekanntlich diverse Küchenmaschinen benötigt. Selbst bereits verarbeitete und abgepackte Gemüse und Früchte würden üblicherweise mittels Küchenmaschinen und anderweitigen Küchengeräten für die Zubereitung von Nahrungsmitteln noch weiter verarbeitet. Im Übrigen verursache die Zubereitung von Früchten und Gemüsen einen gewissen Abfall und hinterlasse Schmutz, welcher dann mittels Reinigungsmaschinen und -geräten, für welche wiederum die angefochtene Marke Schutz beanspruche, beseitigt werde. In der Klasse 21 der angefochtenen Marke erwähnt die Beschwerdeführerin unter anderem Kochtöpfe sowie Gläser und Trinkbehälter, aus welchen Gemüse gegessen und Fruchtsaft getrunken werde. In der vorliegenden Konstellation seien dieselben Abnehmerkreise betroffen, und die Erfahrung zeige, dass beispielsweise in Warenhäusern und bei Grossverteilern, welche über Nahrungsmittelabteilungen im Untergeschoss verfügten, in einem der Obergeschosse Haushalt- und Küchengeräte angeboten würden, so dass durchaus von zumindest teilweise identischen Vertriebskanälen gesprochen werden könne.

3.3. Damit beruft sich die Beschwerdeführerin primär auf das Kriterium des sachlogischen Zusammenhangs. Ein solcher Zusammenhang kann nur in Ausnahmefällen ausschlaggebend für die Bejahung der Gleichartigkeit sein (RKGE in sic! 2006 S. 35 E. 6 - Käserosette [3D] / Käserosette [fig.]), nämlich etwa wenn die strittigen Waren ein einheitliches Leistungspaket darstellen. Ein solches liegt vor, wenn zwei vordergründig unterschiedliche Produkte aus der Sicht der Konsumenten als einheitliches Paket wahrgenommen und gekauft werden. Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn ein Angebot ohne das entsprechende Komplementärprodukt gar nicht sinnvoll genutzt werden kann. Allerdings kann nicht jede Komplementärbeziehung ausreichen, um auf Gleichartigkeit zu schliessen. Vielmehr ist eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, weil andernfalls über die Hintertür gleichwohl eine "Portfolio-Gleichartigkeit" resultiert (Eugen Marbach, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [SIWR III/1], Basel 2009, N. 830, mit Verweis u.a. auf Urteil des BGer 4C.88/2007 vom 17. Juli 2007 E. 2.2.2 - zero / zerorh+; vgl. auch Gallus Joller, in: Michael Noth / Gregor Bühler / Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 3, N. 266).

3.4. Die Vorinstanz verneinte die Gleichartigkeit mit der Begründung, dass die Weiterverarbeitung respektive Verwendung der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren nicht an die Mitbenützung der Geräte, Maschinen und Utensilien der Klassen 7, 10 und 21 der angefochtenen Marke gebunden sei. Die Produkte der Widerspruchsmarke könnten per se gebraucht werden und erfüllten grundsätzlich nicht nur zusammen mit den Produkten der Klassen 7, 10 und 21 ihre Funktion. Da diese folglich nicht zusammen angeboten werden müssten, würden vorgenannte Warenkategorien von den Abnehmern auch nicht als einheitliches, marktübliches Paket wahrgenommen.

In der Tat sind beispielsweise die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Frucht- und Gemüsesäfte, Fruchtsaftkonzentrate, Fruchtcocktails und Fruchtzubereitungen Waren, die keiner weiteren Verarbeitung durch eine Küchenmaschine bedürfen. Sie können direkt aus dem Behälter, in welchem diese Waren angeboten werden, getrunken, ausgeschenkt, gegessen oder in / auf ein Gericht gegeben werden. Die im Weiteren beanspruchten Waren "Früchte, Ananas, Gemüse aus der Dose" sowie "frische, tiefgekühlte Früchte" sind üblicherweise auch bereits zu einem gewissen Grad verkleinert, zu denken ist beispielsweise an die in Scheiben geschnittene Ananas oder Pfirsichhälften, so dass für eine weitere Verarbeitung höchstens noch ein Küchenmesser zum Zug kommt. Die weiter beanspruchten Waren "getrocknete Früchte, geröstete, gesalzene, aromatisierte und behandelte Nüsse" werden zumeist "tel quel" gegessen, so dass auch für diese Waren keine weiteren Küchenmaschinen nötig sind. Auch für den Konsum von "frischen Früchten und Gemüsen" ist der Einsatz von "Küchenmaschinen; elektromechanischen Apparaten für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrischen Gemüseraspelmaschinen" nicht notwendig, wenn er auch in gewissen Fällen sinnvoll sein kann. Schliesslich fehlt Ausfleischmaschinen auf Grund ihrer Zweckbestimmung jeglicher Zusammenhang mit Früchten und Gemüsen, und die Zubereitung von Früchten und Gemüsen verursacht bekanntlich nicht derart viel Schmutz, dass ohne Reinigungsmaschinen und -geräten an eine Zubereitung gar nicht zu denken ist.

Die zudem von der angefochtenen Marke in Klasse 21 beanspruchten "Kochtöpfe, (Koch-)Geräte für Haushalt und Küche, Becken, Schüsseln, Teller, Tassen, Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch" können zwar im Zusammenhang mit Früchten und Gemüsen Verwendung finden; zwingend notwendig ist dies jedoch - wie bei den oben genannten Maschinen - nicht.

3.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sämtliche genannten Waren von den angesprochenen Durchschnittskonsumenten nicht als einheitliches Leistungspaket wahrgenommen werden, da die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Lebensmittel der Klassen 29, 31 und 32 ohne Zuhilfenahme von (Küchen-) Geräten und -gegenständen, welche von der angefochtenen Marke in den Klassen 7 und 21 beansprucht werden, weiterverarbeitet oder konsumiert werden können. Anders als im Fall "MARTINI BABY / martini" ist bezüglich der sich hier gegenüber stehenden Waren auch keine spezialisierte Kultur bekannt, die allenfalls für eine Gleichartigkeit sprechen könnte (vgl. Urteil des BVGer B-7452/2006 vom 17. April 2007 E. 6 - MARTINI / martini [fig.]).

Zudem hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass die beanspruchten Nahrungsmittel und Getränke in den Klassen 29, 31 und 32 im Vergleich zu den Geräten, Maschinen und Utensilien des Haushalts und der Küche einen unterschiedlichen Verwendungszweck verfolgten. Schliesslich kann vom Umstand, dass die sich gegenüber stehenden Waren im gleichen Warenhaus und beim gleichen Grossverteiler angeboten werden, nicht auf deren Gleichartigkeit geschlossen werden, denn Warenhäuser und Grossverteiler sind bekannt dafür, eine Vielzahl unterschiedlichster Waren anzubieten (vgl. Urteil des BVGer B-7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 4.1 - Old Navy / Old Navy; Joller, a.a.O., Art. 3, N. 271).

Es besteht somit keine Gleichartigkeit zwischen den Waren der zu vergleichenden Marken.

4.
Das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ist angesichts dieses Ergebnisses zu verneinen, ohne dass die Frage der Zeichenähnlichkeit zwischen den sich gegenüber stehenden Marken eigens beurteilt werden muss, setzt die Annahme einer Verwechslungsgefahr doch ein Minimum an Waren- oder Dienstleistungsgleichartigkeit voraus (Urteil des BVGer B-7503/2006 vom 11. Mai 2007 E. 6 - Absolut / Absolut Poker, mit Verweis auf Eugen Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2001, S. 255 ff., S. 259 f.; RKGE in sic! 2006 S. 35 E. 7 - Käserosette [3D] / Käserosette [fig.]). Daran würde auch ein allfällig erweiterter Schutzumfang der Widerspruchsmarke nichts ändern (vgl. Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 126).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG).

5.1. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Beschwerde führenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000. und Fr. 100'000. festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 - Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.

5.2. Die Beschwerdegegnerin hat weder am Verfahren teilgenommen, noch ist sie anwaltlich vertreten. Sie hat daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. auch Marcel Maillard, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 64 , N. 34, mit Verweis auf VPB 66.3 E. 5 und BGE 133 III 439 E. 4).

6.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000. werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000. verrechnet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (auf diplomatischem Weg)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. W10909; Einschreiben; Vorakten zurück)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Maria Amgwerd Kathrin Bigler Schoch

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni
¹	Il ricorso è inammissibile contro:
^a	le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
^b	le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari;
^c	le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi;
^d	...
^e	le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti:
^e1	le autorizzazioni di massima per impianti nucleari,
^e2	l'approvazione del programma di smaltimento,
^e3	la chiusura di depositi geologici in profondità,
^e4	la prova dello smaltimento;
^f	le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie;
^g	le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva;
^h	le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco;
ⁱ	le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR);
^j	le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico.
²	Il ricorso è inoltre inammissibile contro:
^a	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f;
^b	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale.

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
^a	del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente;
^b	del Consiglio federale concernenti:
^b1	la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale,
^b10	la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie;
^b2	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari,
^b3	il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita,
^b4	il divieto di determinate attività secondo la LAIn30,
^b4bis	il divieto di organizzazioni secondo la LAIn,
^b5	la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia,
^b6	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori,
^b7	la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici,
^b8	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione,
^b9	la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato,
^c	del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^cbis	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^dquinquies	della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente;
^e	degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione;
^f	delle commissioni federali;
^g	dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende;
^h	delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione;
ⁱ	delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52
¹	L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
²	Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi.
³	Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 42
¹	Chi è parte in una procedura amministrativa secondo la presente legge e non ha né domicilio né sede in Svizzera deve designare un recapito in Svizzera, tranne nel caso in cui il diritto internazionale o le autorità estere competenti autorizzino l'autorità a notificare documenti direttamente nello Stato in questione.
²	L'IPI è autorizzato a dichiarare alle autorità estere competenti che, in materia di proprietà intellettuale, in Svizzera è ammessa la notificazione diretta, sempre che alla Svizzera sia concessa la reciprocità.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 36 - L'autorità può notificare le sue decisioni mediante pubblicazione in un foglio ufficiale:72
^a	alla parte d'ignota dimora e non avente un rappresentante raggiungibile;
^b	alla parte dimorante all'estero e non avente un rappresentante raggiungibile, qualora la notificazione non possa essere fatta nel luogo di dimora della stessa o qualora la parte, in violazione dell'articolo 11b capoverso 1, non abbia designato un recapito in Svizzera;
^c	in una causa con numerose parti;
^d	in una causa nella quale le parti non possano essere determinate tutte senza oneri eccessivi.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione
¹	Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
^a	i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
^b	i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
^c	i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
²	Sono considerati marchi anteriori:
^a	i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
^b	i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
³	Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia
¹	La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
²	Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2
³	In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato.

SR 745.11 Ordinanza del 4 novembre 2009 sul trasporto di viaggiatori (OTV) OTV Art. 64 Bagagli esclusi dal trasporto nel traffico concessionario
¹	Non possono essere inviati come bagagli:
^a	le materie e gli oggetti il cui trasporto è vietato, in particolare in base alla SDR49;
^b	le cose che non soddisfano le disposizioni tariffali su massa, dimensioni e imballaggio;
^c	animali viventi.
²	Se vi è il sospetto che siano trasportate cose escluse dal trasporto, l'impresa può ispezionare i bagagli.