B-644/2011 - 2011-11-17 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Widerspruchsverfahren Nr. 10909

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-644/2011

Urteil vom 17. November 2011

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),

Besetzung Richter Hans Urech, Richterin Vera Marantelli,

Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Dole Food Company, Inc., 31355 Oak Crest Drive, US-91361 Westlake Village,

Parteien vertreten durch Fürsprecher Hans-Peter Rüfli, A.W. Metz & Co. AG, Hottingerstrasse 14, 8024 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Switzerland Dole Group Limited, Room C, 15/F Hua Chiao, Commercial Centre, 678 Nathan Road, Mongkok. KL, HK-CHINA Hongkong,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 10909 - Dole (fig.) / Dole (fig.).

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizerischen Wort-/Bild-Marke Nr. P-384'792 "Dole" (Widerspruchsmarke), welche am 12. Januar 1990 für folgende Waren der Klassen 29, 31 und 32 hinterlegt worden war:

Jus de fruits concentrés et congelés, jus de fruits, fruits, ananas, cocktails de fruits, préparations de fruits pour tartes, légumes et jus de légumes, tous ces produits en boîte. Fruits frais et légumes. Préparations congelées, concentrées congelés de jus de fruits, fruits frais congelés, préparations de dessertssans produits laitiers. Jus de fruits et boissons à base de jus de fruits contenant de l'eau. Fruits séchés, y compris dattes; noix grillées, salées, aromatisées et traitées, y compris amandes et pistaches. Tous les produits précédents à l'exception des produits à base de raisin.

Die Marke hat folgendes Aussehen:

Gestützt auf diese Marke erhob sie am 28. Januar 2010 Widerspruch gegen die Schweizerische Wort-/Bild-Marke Nr. 592'911 "Dole" der Beschwerdegegnerin (angefochtene Marke), welche am 20. März 2009 hinterlegt und am 3. November 2009 in Swissreg publiziert wurde. Der Widerspruch bezog sich auf sämtliche von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren, nämlich:

Klasse 7: Waschmaschinen; Trocknungsmaschinen für Wäsche, Küchenmaschinen [elektrisch]; Reinigungsmaschinen und -geräte [elektrisch]; elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrische Gemüseraspelmaschinen; Ausfleischmaschinen.

Klasse 10: Massagegeräte für die Schönheitspflege; Massagegeräte; Vibromassagegeräte; medizinische Geräte für Körperübungen; Apparate zum Säugen; medizinische Apparate und Instrumente; Geräte für die Physiotherapie; Hörgeräte; Hörrohre.

Klasse 21: Kochtöpfe (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Kochgeräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Druckkochtöpfe, Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Becken (Behälter) (nicht aus Edelmetall), Schüsseln (nicht aus Edelmetall), Teller (nicht aus Edelmetall), Wasserkocher (nicht elektrisch) und Tassen (nicht aus Edelmetall); Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch (soweit in Klasse 21 enthalten) einschliesslich Platten und Gläser; Trinkbehälter (nicht aus Edelmetall); elektrische Zahnbürsten.

Das angefochtene Zeichen präsentiert sich im Markenregister wie folgt:

Mit Eingabe vom 12. April 2010 teilte die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz mit, sie verzichte auf die Einreichung einer Stellungnahme; das Verfahren sei von Amtes wegen weiterzuführen.

Am 20. April 2010 verfügte die Vorinstanz, dass das Verfahren von Amtes wegen weitergeführt und kein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt werde.

Die Vorinstanz wies den Widerspruch mit Entscheid vom 8. Dezember 2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Weiterverarbeitung respektive Verwendung der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren sei nicht an die Mitbenützung der Geräte, Maschinen und Utensilien der Klassen 7, 10 und 21 der angefochtenen Marke gebunden. Die Produkte der Widerspruchsmarke könnten per se gebraucht werden und erfüllten grundsätzlich nicht nur zusammen mit den Produkten der Klassen 7, 10 und 21 ihre Funktion. Da diese folglich nicht zusammen angeboten werden müssten, würden vorgenannte Warenkategorien von den Abnehmern auch nicht als einheitliches, marktübliches Paket wahrgenommen. Selbst wenn der Widerspruchsmarke auf Grund der Bekanntheit ein erweiterter Schutzumfang zukäme, könnte dieser die fehlende Warengleichartigkeit nicht kompensieren. Könne eine Gleichartigkeit ausgeschlossen werden, sei es nicht mehr nötig, die Zeichenähnlichkeit zu prüfen, da in diesem Fall eine Verwechslungsgefahr auf Grund ausdrücklicher Gesetzesvorschrift von vornherein ausgeschlossen sei.

B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und der Widerspruch sei gutzuheissen. Eine Verwechslungsgefahr sei zu bejahen, weil der Widerspruchsmarke infolge einer überdurchschnittlichen Marktdurchdringung ein erweiterter Schutzumfang zukomme. Die Marke falle auf Grund ihres fantasiehaften Gehalts auf, und habe sich im Übrigen im Verkehr durchgesetzt. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde auch durch deren Verwendung in einer Markenserie gestärkt. Insbesondere durch die praktisch identische Übernahme des widersprechenden Zeichens und der sich zu wenig unterscheidenden Produkte sei eine unmittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen.

C.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2011 erklärte die Vertreterin der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren, sie vertrete die Beschwerdegegnerin nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegnerin sei direkt nach den Angaben ihres etwaigen neuen Vertreters in der Schweiz zu fragen.

D.
Die Vorinstanz teilte am 11. März 2011 mit, sie verzichte auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantrage, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

E.
Am 17. Mai 2011 informierte das Bundesverwaltungsgericht die in Hong Kong (China) domizilierte Beschwerdegegnerin in englischer Sprache über das laufende Beschwerdeverfahren und forderte sie auf, innert 4 Wochen ab Erhalt des Schreibens einen in der Schweiz wohnhaften Vertreter zu bezeichnen.

Mit Eingabe vom 28. Juli 2011 erklärte die für die Zustellung des Schreibens zuständige Behörde in Hong Kong, sie habe das Schreiben vom 17. Mai 2011 am 8. Juli 2011 der Beschwerdegegnerin zugestellt.

Die Beschwerdegegnerin hat sich seither nicht vernehmen lassen.

F.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 , 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der verlangte Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

1.2. Die Beschwerdegegnerin mit Sitz in Hong Kong (China) hat der Aufforderung vom 17. Mai 2011, einen in der Schweiz niedergelassenen Rechtsvertreter zu bezeichnen, keine Folge geleistet (vgl. Art. 42 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR 232.11], in der bis am 30. Juni 2011 geltenden Fassung vom 28. August 1992 [AS 1993 274]).

Sie hat auch nicht entsprechend dem revidierten Art. 42 MSchG, der am 1. Juli 2011 in Kraft getreten ist (vgl. AS 2011 2259), ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet.

Der Beschwerdegegnerin wird der Entscheid daher, sofern dessen Übermittlung durch den diplomatischen Weg scheitern sollte, durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnet (vgl. Art. 36 Bst. b VwVG).

2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).

2.1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 - Kamillosan).

2.2. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb - Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a - Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 - Yello).

3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.

3.1. Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 - fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 - EFE [fig.] / EVE, je mit Verweis auf: Lucas David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know-how, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 - fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 - KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2002 S. 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).

3.2. Die Widerspruchsmarke wird für "Jus de fruits concentrés et congelés, jus de fruits, fruits, ananas, cocktails de fruits, préparations de fruits pour tartes, légumes et jus de légumes, tous ces produits en boîte. Fruits frais et légumes. Préparations congelées, concentrées congelés de jus de fruits, fruits frais congelés, préparations de dessertssans produits laitiers. Jus de fruits et boissons à base de jus de fruits contenant de l'eau. Fruits séchés, y compris dattes; noix grillées, salées, aromatisées et traitées, y compris amandes et pistaches. Tous les produits précédents à l'exception des produits à base de raisin" (Klassen 29, 31 und 32) beansprucht. Diese Waren erachtet die Beschwerdeführerin, im Gegensatz zur Vorinstanz, als gleichartig zu folgenden Waren, welche vom angefochtenen Zeichen unter anderem beansprucht werden: "Küchenmaschinen [elektrisch]; Reinigungsmaschinen und -geräte [elektrisch]; elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrische Gemüseraspelmaschinen; Ausfleischmaschinen" (Klasse 7) sowie "Kochtöpfe (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Kochgeräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); nicht elektrische Druckkochtöpfe, Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Becken (Behälter) (nicht aus Edelmetall), Schüsseln (nicht aus Edelmetall), Teller (nicht aus Edelmetall), Tassen (nicht aus Edelmetall); Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch (soweit in Klasse 21 enthalten) einschliesslich Platten und Gläser; Trinkbehälter (nicht aus Edelmetall)" (Klasse 21).

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, es könne von einem Erfahrungssatz gesprochen werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise oder ein Teil davon Früchte und Gemüse frisch und offen einkauften, um zu Hause dann nach individuellem Bedarf und Präferenzen als Teil von Mahlzeiten, Zwischenverpflegungen etc. mund- und kochgerecht aufzubereiten. Zum Zweck der Aufbereitung von Früchten und Gemüse würden bekanntlich diverse Küchenmaschinen benötigt. Selbst bereits verarbeitete und abgepackte Gemüse und Früchte würden üblicherweise mittels Küchenmaschinen und anderweitigen Küchengeräten für die Zubereitung von Nahrungsmitteln noch weiter verarbeitet. Im Übrigen verursache die Zubereitung von Früchten und Gemüsen einen gewissen Abfall und hinterlasse Schmutz, welcher dann mittels Reinigungsmaschinen und -geräten, für welche wiederum die angefochtene Marke Schutz beanspruche, beseitigt werde. In der Klasse 21 der angefochtenen Marke erwähnt die Beschwerdeführerin unter anderem Kochtöpfe sowie Gläser und Trinkbehälter, aus welchen Gemüse gegessen und Fruchtsaft getrunken werde. In der vorliegenden Konstellation seien dieselben Abnehmerkreise betroffen, und die Erfahrung zeige, dass beispielsweise in Warenhäusern und bei Grossverteilern, welche über Nahrungsmittelabteilungen im Untergeschoss verfügten, in einem der Obergeschosse Haushalt- und Küchengeräte angeboten würden, so dass durchaus von zumindest teilweise identischen Vertriebskanälen gesprochen werden könne.

3.3. Damit beruft sich die Beschwerdeführerin primär auf das Kriterium des sachlogischen Zusammenhangs. Ein solcher Zusammenhang kann nur in Ausnahmefällen ausschlaggebend für die Bejahung der Gleichartigkeit sein (RKGE in sic! 2006 S. 35 E. 6 - Käserosette [3D] / Käserosette [fig.]), nämlich etwa wenn die strittigen Waren ein einheitliches Leistungspaket darstellen. Ein solches liegt vor, wenn zwei vordergründig unterschiedliche Produkte aus der Sicht der Konsumenten als einheitliches Paket wahrgenommen und gekauft werden. Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn ein Angebot ohne das entsprechende Komplementärprodukt gar nicht sinnvoll genutzt werden kann. Allerdings kann nicht jede Komplementärbeziehung ausreichen, um auf Gleichartigkeit zu schliessen. Vielmehr ist eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, weil andernfalls über die Hintertür gleichwohl eine "Portfolio-Gleichartigkeit" resultiert (Eugen Marbach, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [SIWR III/1], Basel 2009, N. 830, mit Verweis u.a. auf Urteil des BGer 4C.88/2007 vom 17. Juli 2007 E. 2.2.2 - zero / zerorh+; vgl. auch Gallus Joller, in: Michael Noth / Gregor Bühler / Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 3, N. 266).

3.4. Die Vorinstanz verneinte die Gleichartigkeit mit der Begründung, dass die Weiterverarbeitung respektive Verwendung der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren nicht an die Mitbenützung der Geräte, Maschinen und Utensilien der Klassen 7, 10 und 21 der angefochtenen Marke gebunden sei. Die Produkte der Widerspruchsmarke könnten per se gebraucht werden und erfüllten grundsätzlich nicht nur zusammen mit den Produkten der Klassen 7, 10 und 21 ihre Funktion. Da diese folglich nicht zusammen angeboten werden müssten, würden vorgenannte Warenkategorien von den Abnehmern auch nicht als einheitliches, marktübliches Paket wahrgenommen.

In der Tat sind beispielsweise die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Frucht- und Gemüsesäfte, Fruchtsaftkonzentrate, Fruchtcocktails und Fruchtzubereitungen Waren, die keiner weiteren Verarbeitung durch eine Küchenmaschine bedürfen. Sie können direkt aus dem Behälter, in welchem diese Waren angeboten werden, getrunken, ausgeschenkt, gegessen oder in / auf ein Gericht gegeben werden. Die im Weiteren beanspruchten Waren "Früchte, Ananas, Gemüse aus der Dose" sowie "frische, tiefgekühlte Früchte" sind üblicherweise auch bereits zu einem gewissen Grad verkleinert, zu denken ist beispielsweise an die in Scheiben geschnittene Ananas oder Pfirsichhälften, so dass für eine weitere Verarbeitung höchstens noch ein Küchenmesser zum Zug kommt. Die weiter beanspruchten Waren "getrocknete Früchte, geröstete, gesalzene, aromatisierte und behandelte Nüsse" werden zumeist "tel quel" gegessen, so dass auch für diese Waren keine weiteren Küchenmaschinen nötig sind. Auch für den Konsum von "frischen Früchten und Gemüsen" ist der Einsatz von "Küchenmaschinen; elektromechanischen Apparaten für die Zubereitung von Nahrungsmitteln; Universal-Küchenmaschinen; elektrischen Gemüseraspelmaschinen" nicht notwendig, wenn er auch in gewissen Fällen sinnvoll sein kann. Schliesslich fehlt Ausfleischmaschinen auf Grund ihrer Zweckbestimmung jeglicher Zusammenhang mit Früchten und Gemüsen, und die Zubereitung von Früchten und Gemüsen verursacht bekanntlich nicht derart viel Schmutz, dass ohne Reinigungsmaschinen und -geräten an eine Zubereitung gar nicht zu denken ist.

Die zudem von der angefochtenen Marke in Klasse 21 beanspruchten "Kochtöpfe, (Koch-)Geräte für Haushalt und Küche, Becken, Schüsseln, Teller, Tassen, Glaswaren, Porzellan und Steingut für den täglichen Gebrauch" können zwar im Zusammenhang mit Früchten und Gemüsen Verwendung finden; zwingend notwendig ist dies jedoch - wie bei den oben genannten Maschinen - nicht.

3.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sämtliche genannten Waren von den angesprochenen Durchschnittskonsumenten nicht als einheitliches Leistungspaket wahrgenommen werden, da die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Lebensmittel der Klassen 29, 31 und 32 ohne Zuhilfenahme von (Küchen-) Geräten und -gegenständen, welche von der angefochtenen Marke in den Klassen 7 und 21 beansprucht werden, weiterverarbeitet oder konsumiert werden können. Anders als im Fall "MARTINI BABY / martini" ist bezüglich der sich hier gegenüber stehenden Waren auch keine spezialisierte Kultur bekannt, die allenfalls für eine Gleichartigkeit sprechen könnte (vgl. Urteil des BVGer B-7452/2006 vom 17. April 2007 E. 6 - MARTINI / martini [fig.]).

Zudem hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass die beanspruchten Nahrungsmittel und Getränke in den Klassen 29, 31 und 32 im Vergleich zu den Geräten, Maschinen und Utensilien des Haushalts und der Küche einen unterschiedlichen Verwendungszweck verfolgten. Schliesslich kann vom Umstand, dass die sich gegenüber stehenden Waren im gleichen Warenhaus und beim gleichen Grossverteiler angeboten werden, nicht auf deren Gleichartigkeit geschlossen werden, denn Warenhäuser und Grossverteiler sind bekannt dafür, eine Vielzahl unterschiedlichster Waren anzubieten (vgl. Urteil des BVGer B-7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 4.1 - Old Navy / Old Navy; Joller, a.a.O., Art. 3, N. 271).

Es besteht somit keine Gleichartigkeit zwischen den Waren der zu vergleichenden Marken.

4.
Das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ist angesichts dieses Ergebnisses zu verneinen, ohne dass die Frage der Zeichenähnlichkeit zwischen den sich gegenüber stehenden Marken eigens beurteilt werden muss, setzt die Annahme einer Verwechslungsgefahr doch ein Minimum an Waren- oder Dienstleistungsgleichartigkeit voraus (Urteil des BVGer B-7503/2006 vom 11. Mai 2007 E. 6 - Absolut / Absolut Poker, mit Verweis auf Eugen Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2001, S. 255 ff., S. 259 f.; RKGE in sic! 2006 S. 35 E. 7 - Käserosette [3D] / Käserosette [fig.]). Daran würde auch ein allfällig erweiterter Schutzumfang der Widerspruchsmarke nichts ändern (vgl. Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 126).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG).

5.1. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Beschwerde führenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000. und Fr. 100'000. festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 - Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.

5.2. Die Beschwerdegegnerin hat weder am Verfahren teilgenommen, noch ist sie anwaltlich vertreten. Sie hat daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. auch Marcel Maillard, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 64 , N. 34, mit Verweis auf VPB 66.3 E. 5 und BGE 133 III 439 E. 4).

6.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000. werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000. verrechnet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (auf diplomatischem Weg)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. W10909; Einschreiben; Vorakten zurück)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Maria Amgwerd Kathrin Bigler Schoch

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 42
¹	Quiconque participe à une procédure administrative prévue dans la présente loi sans avoir de domicile ou de siège en Suisse doit élire un domicile de notification en Suisse, à moins que le droit international ou l'autorité étrangère compétente n'autorise la notification directe dans l'État considéré.
²	L'IPI est autorisé à remettre à l'autorité étrangère compétente une déclaration indiquant que, dans le domaine de la propriété intellectuelle, la Suisse autorise la notification directe sur son territoire si la réciprocité lui est accordée.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 36 - L'autorité peut notifier ses décisions par publication dans une feuille officielle:73
^a	à une partie dont le lieu de séjour est inconnu et qui n'a pas de mandataire qui puisse être atteint;
^b	à une partie qui séjourne à l'étranger et qui n'a pas de mandataire atteignable, lorsque la notification ne peut se faire à son lieu de séjour ou que, en violation de l'art. 11b, al. 1, la partie n'a pas élu de domicile de notification en Suisse;
^c	lorsque l'affaire met en cause un grand nombre de parties;
^d	lorsque l'identification de toutes les parties exigerait des efforts disproportionnés et occasionnerait des frais excessifs.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 745.11 Ordonnance du 4 novembre 2009 sur le transport de voyageurs (OTV) OTV Art. 64 Bagages exclus du transport relevant de la concession
¹	Sont exclus comme bagages:
^a	les matières et les objets dont le transport est interdit, notamment par la SDR52;
^b	les objets qui ne remplissent pas les conditions de masse, de volume et d'emballage fixées dans les tarifs;
^c	les animaux vivants.
²	S'il est supposé qu'un bagage contient des objets exclus du transport, l'entreprise a le droit de vérifier le contenu dudit bagage.