6B_174/2018 - 2018-10-16 - Infrazione - Versuchte schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 174/2018

Urteil vom 16. Oktober 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterinnen Jacquemoud-Rossari, Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung
(Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. November 2017 (SB170233-/O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
X.________ wird vorgeworfen, am 29. September 2014 auf einem Parkplatz in A.________ seinem Onkel B.________ überraschend und heftig mit der Faust in die linke Gesichtshälfte geschlagen zu haben, worauf dieser zu Boden gegangen sei und mit der rechten Gesichtshälfte auf den Betonboden respektive das darin verlegte Gütergleis aufgeschlagen habe. Dem fallenden B.________ habe X.________ zusätzlich mit dem Fuss oder Schienbein kräftig ins Gesicht getreten. Als Folge des Faustschlages und des Fusstritts habe B.________ diverse Verletzungen, darunter eine Augenprellung, eine HWS-Kontusion, eine Rissquetschwunde und eine Zahnlockerung, als Folge des Sturzes zudem eine weitere Rissquetschwunde im Gesicht und einen Ohrmuschelriss erlitten.

B.
Das Bezirksgericht Dielsdorf erklärte X.________ am 17. Februar 2017 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Im Zivilpunkt stellte das Bezirksgericht fest, dass X.________ dem Grundsatze nach gegenüber B.________ schadenersatzpflichtig ist. Überdies verpflichtete es X.________, B.________ eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhoben X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.

C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 27. November 2017 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts hinsichtlich der Zivilforderung sowie der erstinstanzlichen Kosten und Entschädigungen in Rechtskraft erwachsen war. Es bestätigte den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung und bestrafte X.________ mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--.

D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Bundesgericht ein Sachentscheid zu sprechen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
An dem mit der Beschwerde gestellten Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung hielt X.________ nicht fest.

Erwägungen:

1.
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2). Eine entsprechende Rüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4).

1.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei dahingehend angeklagt worden, einen einzigen Schlag gegen den Kopf von B.________ ausgeführt zu haben. Dieser sei dann auf das dort im Teer eingelassene Gleis gestürzt. Es gelte damit, etwas den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entgegenzusetzen.
Dass den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz "etwas" entgegenzusetzen sei, genügt den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

1.2.

1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt, B.________ sei nicht als Folge des Faustschlages und des Fusstritts zu Boden gefallen. Der Fusstritt sei für den Sturz nicht ursächlich gewesen. Er rügt weiter, dass die von B.________ erlittenen Verletzungen nicht den Grad einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB erreichen würden. Die von der Vorinstanz erwähnten Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien mit dem vorliegend zu beurteilenden Fall kaum vergleichbar. Es sei absurd, sich auf den Standpunkt zu stellen, dass er sich auf den Parkplatz begeben habe, mit der Absicht, seinen Onkel zu schlagen. Es sei vielmehr von einem spontanen Schlagen auszugehen. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie argumentiere, er habe wissen müssen, dass der Aufprall von B.________ auf den Boden mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu schweren Kopf- und Hirnverletzungen und damit zu einer Lebensgefahr führen könne. Ebenso willkürlich sei die Annahme, dass er dieses Ergebnis in Kauf genommen habe. Diese Schlussfolgerung sei bereits deshalb weltfremd, weil es für ihn, als nicht sonderlich gebildeten Ausländer, keine klaren Umstände gebe, welche auf Eventualvorsatz schliessen lassen würden. Vom blossen Wissen um die Möglichkeit
des Erfolgseintritts könne nicht auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden.

1.2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe den in abgewandter Stellung telefonierenden und damit unvorbereiteten und wehrlosen B.________ unvermittelt derart hart ins Gesicht geschlagen, dass dieser sofort zu Boden gegangen sei. Und noch während B.________ am Fallen gewesen sei, habe der Beschwerdeführer ihm zusätzlich hart mit dem Fuss ins Gesicht getreten. Es sei für den Beschwerdeführer offensichtlich und voraussehbar gewesen, dass B.________ als Folge davon völlig unkontrolliert mit dem Kopf auf dem harten Boden aufschlagen würde, was auch geschehen sei. Es sei für jedermann bekannt, dass ein solcher Aufprall mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu schweren Kopf- und Hirnverletzungen und damit zu einer Lebensgefahr führen könne, was der Beschwerdeführer selbst an der Berufungsverhandlung als denkbar bestätigt habe. Der Beschwerdeführer habe folglich in Kauf genommen, dass B.________ lebensgefährlich verletzt werde. Dass dieser Erfolg ausblieb und B.________ keine schwere Hirnverletzung davon trug, sei einzig dem Glück zu verdanken.

1.2.3. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).
Eventualvorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts
auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen).
Was der Beschwerdeführer vorbringt, lässt die vorinstanzlichen Feststellungen in Bezug auf sein Wissen nicht als willkürlich erscheinen. Zumal die Tatbestandsverwirklichung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur möglich, sondern sich gar als wahrscheinlich aufdrängte, durfte diese auf die Inkaufnahme des Erfolgs schliessen, ohne dabei in Willkür zu verfallen. Dass der tatbestandsmässige Erfolg ausbleibt, ist ein Wesensmerkmal des Versuchs, womit es unerheblich ist, dass die von B.________ tatsächlich erlittenen Verletzungen keine schweren Körperverletzungen im Sinne von Art. 122 StGB sein sollen. Ebenso irrelevant ist in dieser Hinsicht auch, ob neben dem Faustschlag auch der Fusstritt für den Sturz von B.________ kausal war. Die Rüge ist unbegründet.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Er macht geltend, dass - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - die ausländerrechtlichen Folgen einer rechtskräftigen Verurteilung für ihn zum Tatzeitpunkt weder absehbar noch kalkulierbar gewesen seien. Eine zweijährige Freiheitsstrafe würde ihn vom schweizerischen Arbeitsmarkt ausschliessen. Eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten hätte keine solchen Konsequenzen und wäre angemessener. Überdies würde - obwohl er keine Geldstrafe verlange - eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten besser mit Art. 41 StGB im Einklang stehen. Die Tat sei schliesslich nicht geplant gewesen und es habe sich vielmehr um eine blosse Überreaktion gegenüber dem Onkel gehandelt, womit nicht von einer erhöhten kriminellen Energie auszugehen sei.

2.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine Begründungspflicht (Art. 50 StGB), wenn es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Eine drohende ausländerrechtliche Wegweisung aus der Schweiz begründet alleine keine erhöhte Strafempfindlichkeit, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (Urteil 6B 203/2010 vom 27. Mai 2010 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Was der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf Art. 41 StGB bezweckt, ist unklar. Jedenfalls lässt dies, ebenso wie die anderen Vorbringen des Beschwerdeführens, nicht den Schluss zu, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Die Rüge ist unbegründet.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Oktober 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 122 - È punito con una pena detentiva da uno a dieci anni chiunque intenzionalmente:
^a	ferisce una persona mettendone in pericolo la vita;
^b	mutila il corpo, un organo o arto importante di una persona, le produce la perdita dell'uso di un tale organo o arto, o le cagiona permanentemente incapacità al lavoro, infermità o malattia mentale, o le sfregia in modo grave e permanente il viso;
^c	cagiona un altro grave danno al corpo o alla salute fisica o mentale di una persona.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 22 - 1 Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
¹	Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
²	L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.87

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 12 - 1 Salvo che la legge disponga espressamente in altro modo, è punibile solo colui che commette con intenzione un crimine o un delitto.
¹	Salvo che la legge disponga espressamente in altro modo, è punibile solo colui che commette con intenzione un crimine o un delitto.
²	Commette con intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e volontariamente. Basta a tal fine che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne accolli il rischio.
³	Commette per negligenza un crimine o un delitto colui che, per un'imprevidenza colpevole, non ha scorto le conseguenze del suo comportamento o non ne ha tenuto conto. L'imprevidenza è colpevole se l'autore non ha usato le precauzioni alle quali era tenuto secondo le circostanze e le sue condizioni personali.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.