B-5941/2019 - 2019-12-16 - économie - Öffentliches Beschaffungswesen - 120054 + 120057 N03/76 Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation) und Ersatz Deckbelag N13/28 Neubau Lärmschutzwand (inkl. Pfahlfundation), SIMAP Meldungsnummer 1101819 (Projekt-ID 189145)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

Postfach

CH-9023 St. Gallen

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Fax +41 (0)58 465 29 80

www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-5941/2019

stm/guj/fao

Zwischenentscheid
vom 16. Dezember 2019

Richter Marc Steiner (Vorsitz),

Besetzung Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani,

Gerichtsschreiber Joel Günthardt.

In der Beschwerdesache

ARGE X._______, bestehend aus:

1. A._______ AG,

Parteien (...),

2. B._______ AG,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Strassen ASTRA,

Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,

Filiale Winterthur,

Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,

Vergabestelle.

Öffentliches Beschaffungswesen - 120054 + 120057 N03/76 Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation) und Ersatz Deckbelag N13/28 Neubau Lärmschutzwand
Gegenstand
(inkl. Pfahlfundation),
SIMAP Meldungsnummer 1101819 (Projekt-ID 189145),

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.
Am 13. Juni 2019 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "120054 + 120057 N03/76 Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation) und Ersatz Deckbelag N13/28 Neubau Lärmschutzwand (inkl. Pfahlfundation)" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1081687).

B.
In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE X._______, bestehend aus der A._______ AG und der B._______ AG, sowie dasjenige der ARGE Y._______.

C.
Der Zuschlag wurde am 17. Oktober 2019 der ARGE Y._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 22. Oktober 2019 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1101819) publiziert, wobei alle übrigen drei Angebote gemäss der SIMAP-Publikation ausgeschlossen wurden.

D.

D.a Gegen die Zuschlagsverfügung und den Ausschluss vom 17. Oktober 2019 (publiziert am 22. Oktober 2019) erhoben die Mitglieder der ARGE X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) am 8. November 2019 (Posteingang: 12. November 2019) Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Ausschluss- sowie die Zuschlagsverfügungen vom 22. Oktober 2019 aufzuheben, die Offerte der Beschwerdeführerinnen als gültig zu erklären und den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter seien die Ausschluss- und die Zuschlagsverfügungen vom 22. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache unter Berücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerinnen zur Neuvergabe an die Vergabestelle zurückzuweisen. Es sei alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle zu verfügen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, im vorliegenden Verfahren einen Vertrag abzuschliessen. Weiter verlangen sie die Edition sämtlicher Akten aus den Händen der Vergabestelle.

D.b Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen in materieller Hinsicht vor, dass der Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots willkürlich sei, da die Vergabestelle einerseits nicht ausführe, inwiefern das Referenzobjekt der Beschwerdeführerinnen zum Eignungskriterium 1 nicht aus dem gleichen Fachbereich sei, und andererseits den massgebenden Fachbereich in den Eignungskriterien nicht hinreichend klar definiert habe. Die Vergabestelle habe ihr weiter zu Unrecht vorgeworfen, Eignungskriterium 3 nicht zu erfüllen, indem sie festgestellt habe, dass die Schlüsselperson nur maximal ein Jahr an dem angegebenen Referenzprojekt mitgearbeitet habe und die Aufgaben / Erfahrungen dieser Person nicht aus den Unterlagen ersichtlich seien. Sie befürchtete, dass in diesem Zusammenhang den Lärmschutzwänden ein zu grosses Gewicht beigemessen worden sei, obwohl diese nur ca. Fr. 350'000.- des Projekts ausmachen würden.

Zur Interessenabwägung im Rahmen der Erteilung der aufschiebenden Wirkung tragen die Beschwerdeführerinnen schliesslich vor, dass im vorliegenden Fall mit rund Fr. 6.2 Mio. erhebliche private Interessen der Beschwerdeführerinnen auf dem Spiel stehen würden. Ein öffentliches Interesse bestehe ebenfalls, da das Angebot der Beschwerdeführerinnen rund Fr. 285'000.- günstiger sei als das der berücksichtigten Anbieterin. Ausserdem bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass der Zuschlag rechtmässig erteilt werde. Überwiegende Interessen, die gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Jedenfalls bestehe keine zeitliche Dringlichkeit, zumal der Beginn der Arbeiten gemäss Ausschreibung erst auf den 14. April 2020 terminiert sei (Beschwerde, Rz. 5).

E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. November 2019 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 26. November 2019 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgefordert, bis zum 26. November 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten.

F.
Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen.

G.
Mit Eingabe vom 26. November 2019 erstattete die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter sei diese abzuweisen. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellte sie namentlich die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Zudem reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Voraktenverzeichnis sowie die Vorakten ein. Materiell bestreitet die Vergabestelle - entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Zuschlagsverfügung - die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts mangels Erreichens des einschlägigen Schwellenwerts (Vernehmlassung vom 26. November 2019, Rz. 3 ff.). Im Übrigen sei materiell daran festzuhalten, dass das Eignungskriterium 3 nicht erfüllt sei, da es einerseits an der inhaltlichen Vergleichbarkeit fehle und anderseits das Projekt aufgrund der kurzen Anstellungsdauer der Schlüsselperson nicht massgebend bearbeitet worden sei. Darum erübrige sich auch eine Nachfrage bei der angegebenen Auskunftsperson (Vernehmlassung vom 26. November 2019, S. 5, Rz. 5 ff.).

H.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 27. November 2019 wurde die Vernehmlassung der Vergabestelle samt Beilagen und Beilagenverzeichnis den Beschwerdeführerinnen zur freigestellten Stellungnahme zugestellt.

I.
Die Vergabestelle reichte nach instruktionsrichterlicher Aufforderung vom 28. November 2019, mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 weitere Akten, welche die Nähe der beiden Projekte 120054 und 120057 oder allenfalls weiterer Projekte zum Gegenstand haben und die Anwendbarkeit des BöB bzw. die Zuständigkeit des Gerichts beschlagen, sowie das Voraktenverzeichnis ein, worauf das Voraktenverzeichnis, die Vernehmlassungsbeilagen 14 bis 18 sowie das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") den Beschwerdeführerinnen zugestellt wurden.

J.

J.a Die Beschwerdeführerinnen replizierten mit Eingabe vom 3. Dezember 2019 zu den prozessualen Anträgen dahingehend, dass die Vergabestelle mit aller Vehemenz die Anwendbarkeit des BöB zu verneinen versuche, obwohl diese mehrfach mit ihren Rechtsmittelbelehrungen auf das BöB verwiesen habe. Da es sich um einen höchst professionellen Bauherren handle, scheine es fraglich, im Nachhinein, von einem Versehen zu sprechen. Mit Vernehmlassungsbeilage 7 versuche die Vergabestelle aufzuzeigen, dass das VöB greife. Merkwürdigerweise seien am 14. Oktober 2019 Korrekturen am Dokument vorgenommen worden. Trotz dieser Korrekturen seien zu keinem Zeitpunkt Korrekturen an der Rechtsmittelbelehrung vorgenommen worden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sei der Schwellenwert nicht richtig berechnet worden. Die Vergabestelle gehe von einem Vertragswert von rund Fr. 6.0 Mio. aus, müsse aber gemäss den ihr auferlegten Regeln im Beschaffungshandbuch mit Nachträgen von 50% ausgehen, womit von einem Vertrags- und Schwellenwert von mindestens Fr. 9.0 Mio. auszugehen sei. Das 3. Kapitel "Übrige Beschaffungen" dürfe somit keine Anwendung finden. Zudem würden die Beschwerdeführerinnen die Ansicht vertreten, dass sich die Vergabestelle mit der Wahl des offenen Verfahrens freiwillig der Beschwerdemöglichkeit unterstellt habe. Gemäss Handbuch der Vergabestelle werde diese Auslegung gestützt. Sollte das Gericht zu einem anderen Schluss kommen, so sei die Vergabestelle zur Übernahme der Kosten zu verpflichten (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 1 ff.).

J.b Mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 äussern sich die Beschwerdeführerinnen zum Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") dahingehend, dass dieses Dokument weder Teil der Ausschreibung noch Teil der Ausschreibungsunterlagen gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen würden an ihren Anträgen festhalten und beantragen, dass das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") nicht als Beweismittel zugelassen werde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i . V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).

1.2 Die Beschwerdeführerinnen fechten vorliegend die am 22. Oktober 2019 publizierte Zuschlagsverfügung vom 17. Oktober 2019 wie auch den damit verbundenen Ausschluss an und beziehen sich bei der Anfechtung der Ausschlussverfügung auf das Schreiben vom 22. Oktober 2019. Mit diesem Schreiben machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerksam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Folglich lässt sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist demnach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 17. Oktober 2019 mit implizitem Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots.

1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit Hinweisen).

1.5 Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung ist vorliegend kein Grund ersichtlich, das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") aus Dossier 2 aus dem Recht zu weisen. Erstens handelt es sich im Terminplan um einen Bestandteil der Vergabeakten. Zweitens kann zwar die Vergabestelle im Rahmen der Akteneinsicht geltend machen, bei einem Dokument handle es sich um ein verwaltungsinternes Aktenstück (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 3.4 mit Hinweisen). Indessen kann die Beschwerdeführerin in Bezug auf ein beweiserhebliches Dokument (vgl. dazu materiell E. 4.4.6 hiernach), welches ihr die Vergabestelle auf gerichtliche Instruktion hin ausdrücklich ohne Abdeckungen offen gelegt hat, nicht geltend machen, aufgrund der internen Natur des Dokuments sei dieses nicht zu berücksichtigen.

2.

2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.

2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).

2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden
lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie").

3.
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nach dem zuvor Gesagten (vgl. E. 2.3 hiervor) nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 12. November 2019 E. 4.2 "Produkte zur Innenreinigung III", B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 5 "Stahlwasserbauten Ritomsee").

3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Art. 32 ff . VöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internationalen Abkommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.

3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA).

3.3 Die Vergabestelle stellt sich nun auf den Standpunkt, dass der massgebliche Schwellenwert von Fr. 8'700'000.- vorliegend unterschritten sei (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 26. November 2019, Rz. 3 ff.), was von den Beschwerdeführerinnen bestritten wird (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 1 ff.).

4.

4.1 Vorliegend geht die Vergabestelle in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 13. Juni 2019 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens. Beim Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation) und dem Ersatz des Deckbelags auf der N13/28 handelt es sich offensichtlich und unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der prima facie in den (sachlichen) Anwendungsbereich des BöB fällt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauleistungen Fr. 8'700'000.-. Massgeblich ist nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend. Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (Urteile des BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 "Lärmschutzwände Kloten" mit weiteren Hinweisen und B-4657/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.7 "Travaux de réfection N9"; Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.5 "Baumeisterarbeiten Vorausmassnahmen Unterhaltsplanung N3").

4.2 Der von der Vergabestelle im vorliegenden Fall geschätzte Preis liegt bei Fr. 1'973'000.- für Projekt Nr. 120054 bzw. Fr. 3'932'000.- für Projekt Nr. 120057, d.h. gesamthaft für beide Projekte bei Fr. 5'905'000.- (vgl. Vernehmlassungsbeilage 7). Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 6'189'746.75 exkl. MwSt. vergeben. Die Angebote liegen schliesslich alle unter Fr. 6'200'000.- (vgl. Vernehmlassungsbeilage 8). Darin ist ein Indiz zu sehen, dass die von der Vergabestelle getätigte Schätzung plausibel war. Soweit die Beschwerdeführerinnen das Handbuch der Vergabestelle anführen, welches die Berücksichtigung von Nachträgen von 50% vorschreibe (vgl. Beschwerdebeilage 1 R), so ist darauf hinzuweisen, dass es an dieser Stelle um die "Vergabe von Nachträgen" geht. Der Begriff "Nachtrag" an dieser Stelle im Handbuch der Vergabestelle ist jedenfalls nicht deckungsgleich mit "Nachträgen" bei einem Werkvertrag, womit die Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Selbst wenn das Risiko von werkvertraglichen Nachträgen bei der Auftragswertschätzung zu berücksichtigen ist - was vorliegend offen bleiben kann - so würde es jedenfalls im Ermessen der Vorinstanz liegen, wie hoch sie das Risiko für (allfällige) Nachträge für Lärmschutzwände und für den Ersatz des Deckbelags einschätzt, namentlich vor dem Hintergrund, dass bei derartigen Projekten prima facie keine Nachträge im grösseren Umfang zu erwarten sind. Da ausserdem vorliegend die Vergabesumme den Schwellenwert deutlich unterschreitet, kann demnach so oder anders prima facie nicht davon gesprochen werden, dass die Vergabestelle ihr Ermessen in missbräuchlicher Weise ausgeübt hat, indem sie keine Nachtragspositionen von 50% zum Schätzwert dazugerechnet hat. Es stellt sich indessen die Frage, ob das Bauwerk richtig abgegrenzt worden ist. Ein Auftrag darf insbesondere nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit des BöB zu umgehen.

4.3 In ihrer Vernehmlassung erklärt die Vergabestelle, dass die Beschaffung der Bauwerke mit den Projektnummern 120054 und 120057 lediglich aus Synergiegründen gemeinsam erfolgt sei. Jedoch seien die Bauwerke voneinander unabhängig. Das zeige sich auch in den jeweiligen Plangenehmigungsverfügungen, Leistungsverzeichnissen und weiteren Dokumenten. Beide Bauwerke seien vollumfänglich funktionstüchtig bzw. erfüllten ihren Zweck unabhängig davon, ob weitere Lärmsanierungsmassnahmen erfolgten oder nicht (Vernehmlassung vom 26. November 2019, Rz. 5 ff.).

4.4 Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob und inwiefern es sich bei den fraglichen Projekten betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden der Vergabestelle (vgl. Vernehmlassungsbeilage 14) um ein einheitliches Bauwerk oder um voneinander unabhängige Bauwerke handelt, mithin ob sie ein einheitliches Bauvorhaben bilden oder als voneinander unabhängige Einzelaufträge zu betrachten sind bzw. ob der massgebliche Schwellenwert erreicht ist.

4.4.1 Gemäss Ziff. 2.6 und Ziff. 4.5 der Ausschreibung ("Detaillierter Projektbeschrieb) umfassen die beiden streitgegenständlichen Projekte (Nr. 120054 und Nr. 120057) folgende Abschnitte der Bauausführung:

"Auf der N03/76 zwischen Flums und Mels, km 183.900 bis 189.800 ist der Bau zweier Lärmschutzwände (LSW Hochwiesen, L = 456 m, H = 2.25 m und LSW Unterheiligkreuz, L = 318 m, H = 2.50 m) entlang der Fahrbahn Richtung Zürich vorgesehen: Die Fundation wird bei beiden LSW als Grossbohrpfähle erstellt (L=10m, d=0.5m, a=4m). Die LSW-Elemente werden als Betonrippenplatten (Lavabeton) stützendeckend ausgeführt. Zwischen den km 185.390 und 186.080 resp. km 189.470 und 189.753 erfolgt zudem ein Ersatz des Deckbelags durch einen lärmarmen Belag (SDA8-12) auf allen 4 Fahrspuren. Der zu ersetzende Belag weist einen PAK-Gehalt im Asphalt von 250 mg/kg auf. Die Ausführung der LSW an der N03/76 erfolgt unter einer reduzierten Verkehrsführung 2/2. Der Belagseinbau pro Fahrbahn mit einem Spurabbau."

"(...) Zu 2.6 Detaillierter Aufgabenbeschrieb:

Auf der N13/28 zwischen Buchs - Sennwald, km 158.301 und 158.761 ist der Bau einer Lärmschutzwand (LSW Haag, L=460 m, H=4.50 m) vorgesehen, welche auf Grossbohrpfählen (L=7m, d=0.7m, a=8m). fundiert ist. Die LSW-Elemente werden als Betonrippenplatten (Lavabeton) stützendeckend oder als Holzkonstruktion ausgeführt. Die Ausführung der LSW an der N13/28 erfolgt unter Einrichtung einer 3/1 Verkehrsführung. Sämtliche Bauarbeiten können mehrheitlich am Tag ausgeführt werden. Das Einrichten der Verkehrsführung erfolgt durch den Unternehmer in Nachtarbeit, in Zusammenarbeit mit der zuständigen Gebietseinheit."

4.4.2 Aus Ziff. 2.7 der Ausschreibung geht hervor, dass sich in den folgenden politischen Gemeinden die Nationalstrassenabschnitte der Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057 befinden:

(...) Gemeinden Flums, Mels, Sennwald, Nationalstrasse."

4.4.3 In der Übersicht der Filiale 4 der Vergabestelle zum "Controlling Umsetzungsprogramm für nicht fristgerecht lärmsanierte Nationalstrassenabschnitte" (nachfolgend: Übersicht der Nationalstrassenabschnitte) wird die räumliche Darstellung der verschiedenen Lärmschutzsanierungen von Nationalstrassenabschnitten bildlich und tabellarisch dargestellt (Vernehmlassungsbeilage 15). Die Projekte F4.8 bis F4.11 sind (auszugsweise) wie folgt tabellarisch aufgeführt:

Projekt-Nr. Streckenabschnitt Länge in Metern

F4.8 N03/68 Verzweigung Reichenburg-Weesen 4'006

F4.9 N03/76 Murg-Verzweigung Sargans 3'210

F4.10 N13/28 Grenze GR/SG Sennwald 2'995

F4.11 N13/32 Sennwald St. Margrethen 2'362

4.4.4 Die streitgegenständlichen Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057 entsprechen dabei den Nr. F4.10 und F4.9 in der Tabelle, wobei zu prüfen ist, ob die geographisch in der Nähe befindlichen Projekte F4.8 und F4.11 mit den streitgegenständlichen Projekten zusammen als ein Bauprojekt zu verstehen sind.

Vor diesem Hintergrund ist zu vergegenwärtigen, dass die hier streitgegenständlichen Projekte gemäss Ziff. 2.5 i.V.m. Ziff. 4.5 der Ausschreibung nur kurze Teilabschnitte zum Bau von Lärmschutzwänden umfassen. Zwischen den km 185.390 und 186.080 respektive km 189.470 und 189.753 erfolgt zudem ein Ersatz des Deckbelags durch einen lärmarmen Belag. Nach der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte entspricht die Länge der Teilabschnitte insgesamt 2'995 Metern bzw. 3'210 Meter für die Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057. Dabei schliessen die Projekte weder unmittelbar aneinander noch an die Projekte F4.8 oder F4.11 an, auch wenn etwa in der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte beim Ausführungsort der oben erwähnten Projekte die politische Gemeinde Sennwald sowohl beim Projekt F4.10 als auch beim Projekt F4.11 aufgeführt wird. Die Übersichtspläne in den Vernehmlassungsbeilagen 2 bis 4 zeigen denn auch deutlich die kurzen Teilabschnitte der streitgegenständlichen Projekte.

4.4.5 Die Projekte F4.8 und F4.11 umfassen wiederum mehrere Teilabschnitte und sind in geographischer Hinsicht von der hier streitgegenständlichen Beschaffung deutlich abgrenzbar.

Gemäss der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte beinhaltet das Projekt F4.11 ebenfalls nur kurze Teilabschnitte mit einer Länge von 2'362 Metern und liegt räumlich weit nördlich des streitgegenständliches Projekts F4.10 bei St. Margrethen bzw. Au. Es beinhaltet gemäss der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte keinen Einbau eines neuen Belags. Bereits daraus erhellt, dass dieses Bauprojekt eher als Einzelauftrag denn als einheitliches Bauwerk zu betrachten ist.

Das Projekt F4.8 ist gemäss den Angaben der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte bereits abgeschlossen und betrifft Abschnitte bei der Verzweigung Reichenburg-Weesen, d.h. zwischen dem Zürich- und dem Walensee. Auch diese Teilabschnitte umfassen insgesamt nur eine Länge von 4'600 Metern und sind ebenso räumlich von den streitgegenständlichen Projekten deutlich abgrenzbar.

Aufgrund dieser Dokumentation ist daher davon auszugehen, dass die Bauprojekte F4.8 und F4.11 betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden räumlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauwerke und nicht als Teile eines (grösseren) Gesamtbauwerks für die Lärmsanierungen aller Nationalstrassenabschnitte zu verstehen sind (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 14 und 15).

4.4.6 Schliesslich kommt in den Vernehmlassungsbeilagen 5 und 6 zum Ausdruck, dass separate Plangenehmigungen für die beiden Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057 bestehen. In Vernehmlassungsbeilage 7 ("Check- und Verlaufsblatt") ist ausserdem ersichtlich, dass zum einen die Projektkosten für die baulichen Massnahmen für jeden Bauauftrag separat veranschlagt wurden. Auch aus dem Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") geht hervor, dass die Vergabestelle davon ausging, dass die Schwellenwerte nicht überschritten seien.

4.4.7 Zusammenfassend hängen die Projekte F4.8 und F4.11 in sachlicher Hinsicht zwar (teilweise) mit den streitgegenständlichen Projekten zusammen, sind aber räumlich und verfahrenstechnisch klar voneinander abgrenzbar, was gegen die Annahme eines übergeordneten Bauwerks und im Übrigen auch gegen eine unzulässige Zerstückelung spricht. Es liegt jedenfalls im Ermessen der Vergabebehörde, Unterhalts- und Sanierungsarbeiten zu etappieren und damit in mehrere Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft zusammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 BöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB verletzt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 i.V.m E. 4.2.6 "Lärmschutzwände Kloten" sowie zum Ganzen Martin Beyeler, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insb. S. 267). Der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Preis liegt somit bei den genannten Fr. 1'973'000.- für Projekt Nr. 120054 bzw. Fr. 3'932'000.- für Projekt Nr. 120057, d.h. gesamthaft für beide Projekte bei Fr. 5'905'000.- (vgl. Vernehmlassungsbeilage 7). Demzufolge ist der Schwellenwert von Fr. 8'700'000.- jedenfalls prima facie nicht erreicht, womit schliesslich offen gelassen werden kann, ob es sich bei den beiden streitgegenständlichen Projekten Nr. 120054 und Nr. 120057 um ein einziges oder zwei Bauwerke handelt, da der Schwellenwert auch unter Berücksichtigung beider Projekte nicht erreicht wäre.

Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts dadurch gegeben ist, dass sowohl die Ausschreibung als auch die Zuschlagspublikation eine Rechtsmittelbelehrung enthalten, wobei die Vergabestelle im an die Beschwerdeführerinnen gerichteten Schreiben vom 22. Oktober 2019 auf die Rechtsmittelbelehrung der Zuschlagspublikation ausdrücklich hingewiesen hat, worauf sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Eingaben auch ausdrücklich beziehen (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 1 und Eingabe vom 5. Dezember 2019, Rz. 1).

4.5 Massgebend für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist die Anwendbarkeit des BöB (vgl. E. 3.1 hiervor). Die Begründung der Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist dagegen ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 VwVG; Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt"; Entscheid der BRK im Verfahren 2001-009 vom 11. Oktober 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 1b). Die Vergabestelle kann zwar freiwillig unterschwellig ein offenes oder selektives Verfahren durchführen, hat aber nicht die Möglichkeit, die Ausschreibung oder den Zuschlag für eine Beschaffung, die dem Regime BöB bzw. des GPA nicht untersteht, freiwillig durch entsprechende Bezeichnung zu einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 29 BöB zu machen, wenn sie beispielsweise weiss, dass die einschlägigen Schwellenwerte nicht erreicht sind. Der Anwendungsbereich des BöB wird durch das Gesetz selbst abschliessend geregelt. Auch eine Ausschreibung und Zuschlagserteilung nach den Regeln des GPA und die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann nicht zur Bejahung der Eintretensfrage trotz fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt", B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert als BVGE 2011/17, nicht veröffentlichte E. 1.2 "Personalverleih", B-1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise publiziert in BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 1.2 "Entwicklungshilfe"; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1219 mit Hinweisen). Das gilt sogar dann, wenn die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zunächst bejaht und diese erst im Rahmen einer zweiten Stellungnahme bestreitet, wobei ein allfälliger Verstoss gegen Treu und Glauben in diesem Zusammenhang bei den Kostenfolgen allenfalls zu berücksichtigen ist (Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt"; Zwischenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.2.1 "Sanierung Rietliareal"). Damit braucht auch nicht vertieft zu werden, ob die Vergabestelle bewusst oder versehentlich ein offenes Verfahren eingeleitet hat. Jedenfalls ist prima facie festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen aus der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da der massgebliche Schwellenwert nicht erreicht wird, fällt die in Frage stehende Vergabe de lege lata nicht in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. allerdings de lege ferenda Art. 52 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 21. Juni 2019; BBl 2019 4505). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache somit prima facie aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zuständig.

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde prima facie aller Wahrscheinlichkeit nach nicht einzutreten. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung abzuweisen (vgl. E. 2.3 hiervor).

5.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen schliesslich die Edition sämtlicher Akten aus den Händen der Vergabestelle (Beschwerde vom 8. November 2019, Rz. 2).

5.1 Den Beschwerdeführerinnen wurde mit Verfügung vom 27. November 2019 die Vernehmlassung der Vergabestelle vom 26. November 2019 samt Beilagen 1 bis 13 ("Vollmacht", "Übersichtsplan LSW Hochwiesen und Ersatz Deckbelag", "Übersichtsplan LSW Unterheiligkreuz und Ersatz Deckbelag", "Übersichtsplan LSW Anschluss Haag Rtg. Chur", "Plangenehmigung N03/76 Lärmschutzprojekt Flums-Mels, Seite 1", "Plangenehmigung N13/28 Lärmschutzprojekt Buchs-Sennwald, Seite 1", "Check- und Verlaufsblatt", "Anonymisiertes Offertöffnungsprotokoll", verschiedene Simap-Publikationen, "Unternehmerangaben, Seite 5" und "Lebenslauf") zugestellt.

5.2 Am 2. und 3. Dezember 2019 wurde den Beschwerdeführerinnen schliesslich die Vernehmlassungsbeilagen 14 bis 17 und das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel"), welche die Nähe der beiden Projekte 120054 und 120057 oder allenfalls weiterer Projekte zum Gegenstand haben und die Frage nach der Anwendbarkeit des BöB bzw. Zuständigkeit des Gerichts beschlagen, sowie das Voraktenverzeichnis in teilweise anonymisierter Form (Vernehmlassungsbeilage 18) zugestellt.

5.3 Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheides über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist vorliegend die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung" und B-3797/2015 vom 13. Juli 2015 E. 5 "Publicom"; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1371). Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der vorliegende Zwischenentscheid ausschliesslich mit der fehlenden Anwendbarkeit des BöB begründet wird. Damit ist die Situation vergleichbar derjenigen nach ausdrücklicher Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1368). Aufgrund der erhaltenen Unterlagen können sich die Beschwerdeführerinnen ohne Weiteres ein Bild machen von der Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.

6.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") aus Dossier 2 der Vergabeakten aus dem Recht zu weisen, wird abgewiesen.

2.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung.

4.

4.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerinnen wird einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist.

4.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten.

5.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden.

6.
Dieser Zwischenentscheid geht an:

- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 189145; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)

- die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Joel Günthardt

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 17. Dezember 2019

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
¹	L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
²	Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
³	L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
⁴	Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
¹	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
²	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
³	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
⁴	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 28 Listes - 1 L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
¹	L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
²	Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:
^a	source de la liste;
^b	informations sur les critères à remplir;
^c	méthodes de vérification et conditions d'inscription sur la liste;
^d	durée de validité et procédure pour le renouvellement de l'inscription.
³	Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.
⁴	Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.
⁵	Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
¹	Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
²	Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
³	Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
¹	La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
³	La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants:
^a	une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables;
^b	la transparence des procédures d'adjudication;
^c	l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires;
^d	une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 5 Droit applicable - 1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
¹	Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
²	Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.
³	Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
¹	En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
²	Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.
³	Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
^a	soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession;
^b	entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques;
^c	accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics;
^d	conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche;
^e	dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 7 Exemption - 1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
¹	Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
²	Avant d'édicter son ordonnance, le Conseil fédéral consulte la Commission de la concurrence, l'AiMp et les milieux économiques concernés. La Commission de la concurrence peut publier son avis en respectant le secret d'affaires.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 7
¹	L'autorité examine d'office si elle est compétente.
²	La compétence ne peut pas être créée par accord entre l'autorité et la partie.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
¹	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
²	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.20
³	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
⁴	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.