Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

9C 28/2017

Urteil vom 15. Mai 2017

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless,
Gerichtsschreiber Fessler.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser,
Beschwerdeführer,

gegen

1. CSS Versicherung AG, Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5400 Baden,
3. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, c/o SWICA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 38, 8400 Winterthur,
4. CONCORDIA Versicherungen AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,
5. Atupri Gesundheitsversicherung, Zieglerstrasse 29, 3007 Bern,
6. Avenir Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
7. KPT Krankenkasse AG, Tellstrasse 18, 3014 Bern,
8. Vivao Sympany AG, Rechtsdienst, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel,
9. Kolping Krankenkasse AG, Wallisellenstrasse 55, 8600 Dübendorf,
10. Easy Sana Krankenversicherung AG, Rechtsdienst, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
11. EGK-Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, 4242 Laufen,
12. Progrès Versicherungen AG, Recht & Compliance, Postfach, 8081 Zürich Helsana,
13. Wincare Versicherungen, Jägergasse 3, 8004 Zürich,
14. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Künten,
15. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8401 Winterthur,
16. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, 8021 Zürich,
17. Sanitas Grundversicherungen AG, Jägerstrasse 3, 8021 Zürich,
18. Intras Kranken-Versicherung AG, Abteilung Recht und Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
19. PHILOS Krankenversicherung AG, Rechtsdienst, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
20. ASSURA-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully,
21. Visana Versicherungen AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
22. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5200 Brugg AG,
23. Helsana Versicherungen AG, Recht & Compliance, Postfach, 8081 Zürich Helsana,
24. avanex Versicherungen AG, Postfach, 8081 Zürich Helsana,
25. Sansan Versicherungen AG, Postfach, 8081 Zürich Helsana,
26. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
27. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6002 Luzern,
28. SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst, Römerstrasse 38, 8400 Winterthur,

alle vertreten durch santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, 4500 Solothurn, und diese vertreten durch Rechtsanwalt Felix Weber,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Krankenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau, Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen, vom 17. November 2016.

Sachverhalt:

A.
Dr. med. A.________, Facharzt FMH für Innere Medizin speziell Kardiologie, führt seit Jahren eine eigene Praxis. Nachdem ihn die santésuisse mehrmals, u.a. für die Jahre 2009 und 2011, auf die vergleichsweise zu hohen Durchschnittskosten pro Erkrankten hingewiesen hatte, teilte ihm der Verband mit Schreiben vom 28. Januar 2014 mit, gemäss der individuellen Rechnungssteller-Statistik 2008-2012 überschreite der Index "Total direkte Kosten" (206 Punkte) die Toleranzgrenze (130 Punkte), was bezogen auf die Bruttoleistung (Fr. 387'192.-) einem Betrag von Fr. 142'848.- entspreche.

B.
Am 1. Juli 2014 reichten verschiedene Krankenversicherer, u.a. die CSS Versicherung AG, vertreten durch santésuisse, beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen, Klage gegen Dr. med. A.________ ein und beantragten die Rückzahlung des gerichtlich zu ermittelnden Betrages wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise gemäss Rechnungssteller-Statistik 2012. In der Eingabe vom 3. März 2015 präzisierten sie ihr Rechtsbegehren dahingehend, "der Beklagte sei zu verpflichten, wegen Überarztens im Abrechnungsjahr 2012 den Betrag von CHF 161'643.-, nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens, zurückzubezahlen".

Das Schiedsgericht holte die Klageantwort ein und führte einen zweiten Schriftenwechsel durch. Mit Entscheid vom 17. November 2016 hiess es die Klage teilweise gut. Es verpflichtete den Beklagten, den Klägerinnen Fr. 152'245.40 zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 3'000.- (Dispositiv-Ziffer 2) sowie Parteikosten von Fr. 10'000.- (Dispositiv-Ziffer 4).

C.
Mit Beschwerde beantragt A.________, der Entscheid vom 17. November 2016 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Krankenversicherer schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Schiedsgericht äussert sich in seiner Stellungnahme zum Vorwurf in der Beschwerde, die Gerichtsschreiberin, welche am angefochtenen Entscheid mitgewirkt habe, sei befangen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Gerichtsschreiberin, welche den angefochtenen Entscheid verfasst und nach § 43 des aargauischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 (GOG; SAR 155.200) bei der Entscheidfindung beratende Stimme gehabt habe, neutral sein konnte.

1.1. Nach Art. 89
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 89 Kantonales Schiedsgericht - 1 Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht.
1    Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht.
2    Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt.
3    Das Schiedsgericht ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant, Art. 42 Abs. 1); in diesem Fall vertritt ihr Versicherer sie auf eigene Kosten.
4    Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt.
5    Der Kanton regelt das Verfahren; dieses muss einfach und rasch sein. Das Schiedsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.
6    Die Entscheide werden, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Gerichts, schriftlich eröffnet.
KVG bezeichnet (je) der Kanton ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl (Abs. 4 erster und zweiter Satz). Der Kanton regelt das Verfahren (Abs. 5 erster Teilsatz). Diese Ordnung mit paritätischer Besetzung unter Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts (Urteil 9C 149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 2.2.2).

Art. 30 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
1    Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
2    Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
3    Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.
BV und Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
a  innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b  ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c  sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d  Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e  unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.
EMRK geben den Parteien im Sinne einer konventions- und verfassungsrechtlichen Minimalgarantie Anspruch darauf, dass das Schiedsgericht die Streitsache unabhängig und unparteiisch ohne Einwirken sachfremder Umstände entscheidet. Solche Umstände können im Verhalten eines Mitglieds des Spruchkörpers und jeder Person, welche die Entscheidfindung beeinflussen kann (vgl. Urteile 5A 605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.3, 4A 3/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2.3 und 8C 828/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.1, in: SVR 2012 IV Nr. 3 S. 10) oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Massgebend ist nicht das subjektive Empfinden einer Partei. Umgekehrt genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit der betreffenden Gerichtsperson erwecken (BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242). Mit andern Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligter als offen erscheint (BGE 117 Ia 324 E. 2 S. 325; Urteil 9C 513/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).

Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für die vorsitzende Person und die übrigen Schiedsrichter in gleichem Masse. Diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet (BGE 115 V 257 E. 2b S. 261; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 29/04 vom 29. Juli 2004 E. 2.2).

1.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nach Erlass des angefochtenen Entscheids erfahren, dass die Gerichtsschreiberin, die daran mitgewirkt habe, in einem Überarztungsprozess in einem anderen Kanton als Vertreterin der Krankenversicherer Schiedsrichterin gewesen sei. Weitere Recherchen hätten gezeigt, dass sie bei einem kantonalen Schiedsgericht ständig als Vertreterin der Versicherer mitwirke. Abzuklären sei allenfalls, ob sie noch bei anderen Schiedsgerichten nach Art. 89
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 89 Kantonales Schiedsgericht - 1 Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht.
1    Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet ein Schiedsgericht.
2    Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt.
3    Das Schiedsgericht ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant, Art. 42 Abs. 1); in diesem Fall vertritt ihr Versicherer sie auf eigene Kosten.
4    Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt.
5    Der Kanton regelt das Verfahren; dieses muss einfach und rasch sein. Das Schiedsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.
6    Die Entscheide werden, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Gerichts, schriftlich eröffnet.
KVG als Schiedsrichterin fungiere. Es komme dazu, dass sie vor ihrer Tätigkeit bei der Vorinstanz über Jahre hinweg auf der Seite der Krankenversicherer beruflich gearbeitet und für diese "just" Wirtschaftlichkeitsverfahren durchgeführt habe. Das habe sie schon damals mit "ausserordentlicher Härte und Unnachgiebigkeit" getan, was sich durch "sehr kurze und summarische Stellungnahmen" ausgezeichnet habe. Nicht anders sei das vorliegende Urteil ausgefallen.

1.3. Die Gerichtsschreiberin, die auf dem Rubrum des angefochtenen Entscheids aufgeführt ist und diesen zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet hat, ist fest gewähltes Mitglied des Schiedsgerichts nach KVG des Kantons X.________, und zwar als Vertreterin der Krankenversicherer. Daraus allein kann indessen auch bei objektiver Betrachtungsweise nicht gefolgert werden, sie könnte im Entscheidungsfindungsprozess im Rahmen ihrer beratenden Stimme versucht oder geneigt sein, eher den Standpunkt der Gegenpartei des Beschwerdeführers einbringen. Für diesen Schluss bräuchte es zumindest Anhaltspunkte dafür, dass sie mit den Krankenversicherern in einer Weise verbunden ist, woraus aus begreiflichen Gründen der Verdacht entstehen könnte, sie habe ein unmittelbares Interesse an deren Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 29/04 vom 29. Juli 2004 E. 2.3). Diesbezügliche Hinweise fehlen indessen. Die "ausserordentlicher Härte und Unnachgiebigkeit", welche die Gerichtsschreiberin angeblich früher in Wirtschaftlichkeitsverfahren gezeigt haben soll, ist eine unbelegte Tatsachenbehauptung und schon deshalb nicht geeignet, den Anschein von Befangenheit zu erwecken. Im Übrigen ist, wie die Krankenversicherer in ihrer
Vernehmlassung vorbringen, davon auszugehen, dass sie zwischen dieser Funktion bei der Vorinstanz und als Schiedsrichterin an einem anderen kantonalen Schiedsgericht zu unterscheiden vermag.

Die Ausstandsrüge ist unbegründet.

2.
Materiell streitig ist die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 152'245.40 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 56 Wirtschaftlichkeit der Leistungen - 1 Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
1    Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
2    Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden. Rückforderungsberechtigt ist:
a  im System des Tiers garant (Art. 42 Abs. 1) die versicherte Person oder nach Artikel 89 Absatz 3 der Versicherer;
b  im System des Tiers payant (Art. 42 Abs. 2) der Versicherer.
3    Der Leistungserbringer muss dem Schuldner der Vergütung die direkten oder indirekten Vergünstigungen weitergeben, die ihm:
a  ein anderer in seinem Auftrag tätiger Leistungserbringer gewährt;
b  Personen oder Einrichtungen gewähren, welche Arzneimittel oder der Untersuchung oder Behandlung dienende Mittel oder Gegenstände liefern.
3bis    Versicherer und Leistungserbringer können vereinbaren, dass Vergünstigungen gemäss Absatz 3 Buchstabe b nicht vollumfänglich weitergegeben werden müssen. Diese Vereinbarung ist den zuständigen Behörden auf Verlangen offenzulegen. Sie hat sicherzustellen, dass Vergünstigungen mehrheitlich weitergegeben werden und dass nicht weitergegebene Vergünstigungen nachweislich zur Verbesserung der Qualität der Behandlung eingesetzt werden.190
4    Gibt der Leistungserbringer die Vergünstigung nicht weiter, so kann die versicherte Person oder der Versicherer deren Herausgabe verlangen.
5    Leistungserbringer und Versicherer sehen in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Sie sorgen insbesondere dafür, dass diagnostische Massnahmen nicht unnötig wiederholt werden, wenn Versicherte mehrere Leistungserbringer konsultieren.
6    Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest.191
KVG für das Jahr 2012 gestützt auf Art. 59 Abs. 1 lit. b
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 59 - 1 Gegen Leistungserbringer, die gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsanforderungen (Art. 56, 58a und 58h) oder gegen vertragliche Abmachungen sowie gegen die Bestimmungen über die Rechnungsstellung (Art. 42) verstossen, werden Sanktionen ergriffen. Diese umfassen neben den in den Qualitätsverträgen vorgesehenen Sanktionen:207
1    Gegen Leistungserbringer, die gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsanforderungen (Art. 56, 58a und 58h) oder gegen vertragliche Abmachungen sowie gegen die Bestimmungen über die Rechnungsstellung (Art. 42) verstossen, werden Sanktionen ergriffen. Diese umfassen neben den in den Qualitätsverträgen vorgesehenen Sanktionen:207
a  die Verwarnung;
b  die gänzliche oder teilweise Rückerstattung der Honorare, welche für nicht angemessene Leistungen bezogen wurden;
c  eine Busse bis zu 20 000 Franken; oder
d  im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
2    Über Sanktionen entscheidet das Schiedsgericht nach Artikel 89 auf Antrag eines Versicherers oder eines Verbandes der Versicherer.
3    Verstösse gegen gesetzliche Anforderungen oder vertragliche Abmachungen nach Absatz 1 sind insbesondere:
a  die Nichtbeachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes nach Artikel 56 Absatz 1;
b  die nicht erfolgte oder die mangelhafte Erfüllung der Informationspflicht nach Artikel 57 Absatz 6;
c  die Nichteinhaltung der Massnahmen nach den Artikeln 58a und 58h;
d  die Nichtbeachtung des Tarifschutzes nach Artikel 44;
e  die unterlassene Weitergabe von Vergünstigungen nach Artikel 56 Absatz 3;
f  die betrügerische Manipulation von Abrechnungen oder die Ausstellung von unwahren Bestätigungen;
g  die unterlassene Übermittlung der Rechnungskopien zuhanden der versicherten Personen im System des Tiers payant nach Artikel 42;
h  die wiederholt unvollständige oder unkorrekte Rechnungsstellung.
4    Die finanziellen Mittel, die aus Bussen und Sanktionen stammen, die von einem kantonalen Schiedsgericht wegen des Verstosses gegen Qualitätsanforderungen nach den Artikeln 58a und 58h verhängt werden, verwendet der Bundesrat für Qualitätsmassnahmen nach diesem Gesetz.212
KVG (BGE 141 V 25).

3.
Das kantonale Schiedsgericht hat für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der ärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers die Methode des Durchschnittskostenvergleichs auf der Grundlage der Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2012 angewendet (vgl. dazu BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45 mit Hinweisen).

3.1. Der Beschwerdeführer rügt, es sei offensichtlich bundesrechtswidrige Beweiswürdigung, ohne jede Begründung dieser Statistik den Vorrang gegenüber sinngemäss jeder anderen zu geben. So sei das im Gutachten der medkey festgestellte höhere Durchschnittsalter auf einer weit zuverlässigeren Basis von Daten abgestützt. Die Rüge ist unbegründet. Das Schiedsgericht hat nicht auf das - in diesem Zusammenhang einzig beispielhaft erwähnte - höhere Durchschnittsalter in der Analyse der medkey AG vom 5. März 2015 abgestellt, weil die Gründe für die Differenz zur RSS nicht erläutert würden. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht dazu, womit es sein Bewenden hat (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG).

3.2. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, trotz den bekannten Unzulänglichkeiten des Durchschnittskostenvergleichs hätten die Krankenversicherer bisher auf eine Verbesserung der Methode verzichtet. Nach dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 56 Abs. 6
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 56 Wirtschaftlichkeit der Leistungen - 1 Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
1    Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
2    Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden. Rückforderungsberechtigt ist:
a  im System des Tiers garant (Art. 42 Abs. 1) die versicherte Person oder nach Artikel 89 Absatz 3 der Versicherer;
b  im System des Tiers payant (Art. 42 Abs. 2) der Versicherer.
3    Der Leistungserbringer muss dem Schuldner der Vergütung die direkten oder indirekten Vergünstigungen weitergeben, die ihm:
a  ein anderer in seinem Auftrag tätiger Leistungserbringer gewährt;
b  Personen oder Einrichtungen gewähren, welche Arzneimittel oder der Untersuchung oder Behandlung dienende Mittel oder Gegenstände liefern.
3bis    Versicherer und Leistungserbringer können vereinbaren, dass Vergünstigungen gemäss Absatz 3 Buchstabe b nicht vollumfänglich weitergegeben werden müssen. Diese Vereinbarung ist den zuständigen Behörden auf Verlangen offenzulegen. Sie hat sicherzustellen, dass Vergünstigungen mehrheitlich weitergegeben werden und dass nicht weitergegebene Vergünstigungen nachweislich zur Verbesserung der Qualität der Behandlung eingesetzt werden.190
4    Gibt der Leistungserbringer die Vergünstigung nicht weiter, so kann die versicherte Person oder der Versicherer deren Herausgabe verlangen.
5    Leistungserbringer und Versicherer sehen in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Sie sorgen insbesondere dafür, dass diagnostische Massnahmen nicht unnötig wiederholt werden, wenn Versicherte mehrere Leistungserbringer konsultieren.
6    Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest.191
KVG und der dazugehörigen Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Dezember 2011 (vgl. AS 2012 4087) wäre der Bundesrat schon seit geraumer Zeit aufgefordert, eine neue und zutreffende Beweismethode festzulegen. Das habe er bislang nicht getan, weshalb die Schiedsgerichte vorderhand die massgebende Methode zu bezeichnen hätten. Dabei falle der Durchschnittskostenvergleich ausser Betracht, da es dem Gesetzgeber gerade darum gegangen sei, die weitere Anwendung dieser Methode auszuschliessen. Die darauf beruhende Klage sei somit von vornherein abzuweisen.
Das Schiedsgericht hat die Anwendbarkeit des Durchschnittskostenvergleichs auf der Grundlage der RSS 2012 auch unter intertemporalrechtlichem Blickwinkel geprüft und bejaht, was kein Bundesrecht verletzt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführers ist die Bestimmung der Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht eine blosse Beweisfrage, sondern auch eine Rechtsfrage, die sich nach dem im betreffenden Zeitraum geltenden Recht beurteilt (BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338; im Grundsatz anders bei neuen Verfahrensbestimmungen BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189). Es geht darum zu entscheiden, mit welchem Beweismittel ein allfälliges Überarzten nachgewiesen werden soll, was dessen Eignung im Sinne des "Nachweisen-Könnens" voraussetzt. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 56 Abs. 6
SR 832.10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)
KVG Art. 56 Wirtschaftlichkeit der Leistungen - 1 Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
1    Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
2    Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden. Rückforderungsberechtigt ist:
a  im System des Tiers garant (Art. 42 Abs. 1) die versicherte Person oder nach Artikel 89 Absatz 3 der Versicherer;
b  im System des Tiers payant (Art. 42 Abs. 2) der Versicherer.
3    Der Leistungserbringer muss dem Schuldner der Vergütung die direkten oder indirekten Vergünstigungen weitergeben, die ihm:
a  ein anderer in seinem Auftrag tätiger Leistungserbringer gewährt;
b  Personen oder Einrichtungen gewähren, welche Arzneimittel oder der Untersuchung oder Behandlung dienende Mittel oder Gegenstände liefern.
3bis    Versicherer und Leistungserbringer können vereinbaren, dass Vergünstigungen gemäss Absatz 3 Buchstabe b nicht vollumfänglich weitergegeben werden müssen. Diese Vereinbarung ist den zuständigen Behörden auf Verlangen offenzulegen. Sie hat sicherzustellen, dass Vergünstigungen mehrheitlich weitergegeben werden und dass nicht weitergegebene Vergünstigungen nachweislich zur Verbesserung der Qualität der Behandlung eingesetzt werden.190
4    Gibt der Leistungserbringer die Vergünstigung nicht weiter, so kann die versicherte Person oder der Versicherer deren Herausgabe verlangen.
5    Leistungserbringer und Versicherer sehen in den Tarifverträgen Massnahmen zur Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen vor. Sie sorgen insbesondere dafür, dass diagnostische Massnahmen nicht unnötig wiederholt werden, wenn Versicherte mehrere Leistungserbringer konsultieren.
6    Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest.191
KVG betreffend die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die weitere Anwendung der statistischen Methode (Durchschnittskostenvergleich) ausschliessen wollte, was die Krankenversicherer unter Hinweis auf den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" vom 21. Januar 2011 (BBl 2011 2519 ff.,
2524 unten) bestreiten.

4.
Das Schiedsgericht hat dem Durchschnittskostenvergleich die Gruppe der im Kanton Aargau tätigen Kardiologen mit eigener Praxis, umfassend 24 Ärzte zugrundegelegt, was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine besondere zusätzliche Hausarzttätigkeit als bundesrechtswidrig rügt.

4.1. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hinreichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Namentlich hat die Vergleichsgruppe Ärztinnen und Ärzte in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut zu umfassen (BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45).

4.2. Gemäss Schiedsgericht lässt sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte besondere hausärztliche Tätigkeit nicht hinreichend belegen. Grundsätzlich sei zu bemerken, dass Fachärzte häufig in einem untergeordneten Mass "grundversorgerisch" tätig seien. Den Auswertungen der massgebenden Daten sei zu entnehmen, dass die Häufigkeit der abgerechneten Positionen weitgehend mit denjenigen der Kardiologen der Vergleichsgruppe übereinstimmten. Die Inkongruenz bei den Positionen 001.00.0410 (Kleine Untersuchung durch den Facharzt der Grundversorgung) und 001.00.0510 (Spezifische Beratung durch den Facharzt für Grundversorgung) könne auch mit einer Tarifausschöpfung erklärt werden. Ebenso wenig belegten die weiteren vom Beschwerdeführer zur Stützung seines Standpunktes erwähnten Positionen eine falsche Einteilung in die Gruppe der Kardiologen. Im Übrigen habe er noch 2011 sich als "reinen" Herzspezialisten dargestellt und diesen Vergleich auch für das Abrechnungsjahr 2012 akzeptiert.

Demgegenüber insistiert der Beschwerdeführer darauf, dass sich seine Tätigkeit von derjenigen der im selben Kanton praktizierenden Kardiologen insofern wesentlich unterscheidet, als er bei Versicherten mit Kardiologiebehandlungsbedarf, und zwar nur bei diesen, bei entsprechendem Wunsch ergänzend hinzutretend die Funktion des Hausarztes übernehme. Damit würden "zwei Fachbereiche für denselben Patienten und dieselbe Patienten gemeinsam übernommen". Diese gleichzeitig doppelte und getrennte Funktion als Kardiologie und Internist sei absolut zentral und mache die Besonderheit seiner Praxis aus.

4.3. Verschiedene Gründe sprechen dagegen, dass die im selben Kanton tätigen Kardiologen mit eigener Praxis die oder eine für einen Durchschnittskostenvergleich geeignete Vergleichsgruppe ist:

4.3.1. Die vom Schiedsgericht festgestellte weitgehende Übereinstimmung in Bezug auf die Häufigkeit der vom Beschwerdeführer, der auch Facharzt FMH für Innere Medizin ist, bzw. von den Kardiologen der Vergleichsgruppe abgerechneten Positionen kann mit Blick auf den weit über dem Durchschnitt von 100 Punkten liegenden Index "direkte Kosten Erkrankte" von 206 Punkten auch ein Indiz für die geltend gemachte ganz besondere Praxisausrichtung sein. Dies gilt ebenfalls in Bezug auf die von ihm erwähnte Auffälligkeit, dergemäss sich entsprechend der grossen Bandbreite in Bezug auf die Bruttoleistungen und der Anzahl Konsultationen pro erkrankte Person gemessen am Index der Grundleistungen zwei relativ homogene Untergruppen bilden lassen, wobei die kleinere, zu welcher er selber zählt, zwei Ärzte umfasst. In diesem Zusammenhang fragt sich zudem, ob es richtig ist, Kardiologen mit lediglich 21 und weniger behandelter Patienten (Anzahl Erkrankte) in den (Durchschnittskosten-) Vergleich miteinzubeziehen.

4.3.2. Weiter fällt auf, dass Schiedsgericht und Beschwerdeführer, dieser u.a. unter Berufung auf die Analyse der medkey AG vom 4. März 2015, alle als relevant erachtete Abrechnungspositionen ganz unterschiedlich interpretieren und daraus andere Schlüsse in Bezug auf die Homogenität der Vergleichsgruppe bzw. das Vorliegen von Praxisbesonderheiten ziehen. Dies gilt nicht nur, jedoch namentlich in Bezug auf die in E. 4.1 erwähnten Positionen 001.00.0410 (Kleine Untersuchung durch den Facharzt der Grundversorgung) und 001.00.0510 (Spezifische Beratung durch den Facharzt für Grundversorgung). Gemäss Schiedsgericht lässt sich die diesbezügliche Inkongruenz, welche erheblich ist, "auch mit einer Tarifausschöpfung" erklären, wohingegen der Beschwerdeführer sich dadurch darin bestätigt sieht, dass er "genau und exakt (...) eben andere ärztliche Tätigkeiten erbringt als die Vergleichsgruppe". In diesem Zusammenhang machen die Krankenversicherer nicht geltend, die Darlegungen des ins Recht gefassten Arztes zu den einzelnen Positionen seien nicht ebenfalls plausibel. Entgegen ihrer Auffassung geht es dabei nicht um blosse Beweiswürdigung. Bei einmal gewählter statistischer Methode bekommen die aus den in der RSS aufbereiteten Daten
gewonnenen, nach verschiedenen Merkmalen aufgeschlüsselten Durchschnittszahlen die Bedeutung von abstrakten von einem konkreten Sachverhalt losgelösten Erfahrungswerten. Die daraus gezogenen Schlüsse wie auch die Interpretation von Abweichungen davon sind somit (auch) eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 138 III 411 E. 3.4 S. 414; 132 III 321 E. 3.1 S. 332; je mit Hinweisen).

4.3.3. Schliesslich betrifft der Umstand, dass die im Oktober 2014 eingeführte Position 00.0015 (Zuschlag für hausärztliche Leistungen in der Arztpraxis) vom Beschwerdeführer im Folgejahr rund vier Mal häufiger abgerechnet wurde als beim Vergleichskollektiv, zwar nicht das hier interessierende Abrechnungsjahres 2012. Dies verbietet indessen, entgegen der Auffassung des Schiedsgerichts, nicht, darin ein Indiz zu Gunsten des Beschwerdeführers zu sehen.

4.4. Ohne auf die angesprochenen zahlreichen gegensätzlichen Sichtweisen im Einzelnen ebenso wenig wie auf die Frage nach kompensatorischen Effekten im Sinne von BGE 133 V 37 näher einzugehen, bestehen nicht auszuräumende Zweifel an der Zuverlässigkeit des dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Durchschnittskostenvergleichs. Unter den gegebenen Umständen erscheint es angezeigt, für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers im Abrechnungsjahr 2012 die statistische Methode mit der analytischen Methode, welche darin besteht eine repräsentative Anzahl von Rechnungen in Bezug auf den diagnostischen und therapeutischen Aufwand zu überprüfen (BGE 119 V 448 E. 4d S. 454 mit Hinweis), zu kombinieren (BGE 135 V 237 E. 4.6.1 S. 245; vgl. zum Ganzen Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 674 ff.). Nach entsprechenden Abklärungen wird das Schiedsgericht über die streitige Rückerstattungspflicht wegen unwirtschaftlicher Leistungserbringung neu entscheiden.

Die Beschwerde ist im Eventualstandpunkt begründet.

5.
Ausgangsgemäss haben die unterliegenden Krankenversicherer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG) und dem Beschwerdeführereine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Dieser macht einen Vertretungsaufwand von 24.3 Stunden geltend, ohne allerdings eine spezifizierte Kostennote einzureichen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau, Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen, vom 17. November 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 15. Mai 2017

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Pfiffner

Der Gerichtsschreiber: Fessler
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 9C_28/2017
Date : 15. Mai 2017
Published : 02. Juni 2017
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Krankenversicherung
Subject : Krankenversicherung


Legislation register
BGG: 42  66  68
BV: 30
EMRK: 6
KVG: 56  59  89
BGE-register
115-V-257 • 117-IA-324 • 119-V-448 • 132-III-321 • 133-V-37 • 135-V-237 • 136-II-187 • 137-V-43 • 138-III-411 • 139-V-335 • 140-I-240 • 141-V-25
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4A_3/2012 • 5A_605/2013 • 8C_828/2010 • 9C_149/2007 • 9C_28/2017 • 9C_513/2015 • K_29/04
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2011/2519