6B_714/2018 - 2018-08-14 - Droit pénal (partie général) - Änderung der Sanktion (Revision gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB); Anordnung einer nachträglichen Verwahrung, Bewilligungsverfahren

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 714/2018

Urteil vom 14. August 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Änderung der Sanktion (Revision gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB); Anordnung einer nachträglichen Verwahrung, Bewilligungsverfahren,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Juni 2018 (SF170005-O/U/gs).

Sachverhalt:

A.

A.a. Am 19. März 2007 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ wegen mehrfachen versuchten Mordes und weiterer Straftaten zu 12 Jahren Freiheitsstrafe (unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs) sowie zu Fr. 500.-- Busse. Dem Schuldspruch lag im Wesentlichen zugrunde, dass X.________ am 3. September 2005 mit seinem Sturmgewehr zahlreiche Schüsse aus seinem Zimmer durch die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft abgegeben hatte. Er verletzte eine Person durch Projektilsplitter lebensgefährlich und eine weitere Person nicht lebensgefährlich.
Das Obergericht hatte eine Verwahrung gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. A.________ vom 21. Juni 2006 geprüft und war dabei zum Schluss gekommen, X.________ wohne eine gewisse Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hoch gefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich seine Verwahrung als Ersttäter nicht.

A.b. Das Bundesgericht wies die von der Staatsanwaltschaft erhobene Beschwerde in Strafsachen ab, mit welcher diese eventualiter die Verwahrung (oder eine ambulante Massnahme) beantragt hatte (Urteil 6B 347/2007 vom 29. November 2007, publ. in BGE 134 IV 121).
Es erwog, der revidierte Allgemeine Teil des StGB sei am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmung sehe die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts für verurteilte wie für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB sei aber gemäss Ziff. 2 Abs. 1 lit. a der Schlussbestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gemäss aArt. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB möglich gewesen wäre (BGE 134 IV 121 E. 3.1 S. 124). Das Rückwirkungsverbot erlange für die Verwahrung Gültigkeit (BGE 134 IV 121 E. 3.3.3 S. 129). Das (anzuwendende) neue Recht erweise sich aber weder hinsichtlich der Anordnung noch der Entlassung als strenger als das alte Recht. Damit stehe Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen nicht im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II. Der Verzicht auf die Verwahrung sei indes auch gemäss Art. 64 StGB nicht zu beanstanden (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4 S. 131).

B.
Am 13. Dezember 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft IV beim Obergericht um nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB und beantragte die Anordnung von Sicherheitshaft (Art. 388 lit. b StPO) bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheids (Ende des Strafvollzugs am 17. Dezember 2017). Das Obergericht wies den Antrag auf Sicherheitshaft mit Präsidialverfügung am 15. Dezember 2017 ab.
Das Bundesgericht hob auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft die Präsidialverfügung auf und wies die Sache zur Anordnung von Sicherheitshaft zurück (Urteil 1B 548/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.1). Mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2018 wurde X.________ in Sicherheitshaft versetzt. Er wurde am 1. Februar 2018 inhaftiert.
Am 6. Juni 2018 hiess das Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch um nachträgliche Anordnung der Verwahrung vom 13. Dezember 2017 gut, hob das Strafurteil vom 19. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Behandlung und Beurteilung an das Bezirksgericht Hinwil.

C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Eingabe als Beschwerde in Strafsachen entgegen zu nehmen (Ziff. 1), den vorinstanzlichen Beschluss aufzuheben, das Gesuch um nachträgliche Verwahrung (Revision) abzuweisen, eventualiter die Sache zur Vervollständigung der Sachverhaltsabklärung und weiteren Beweiserhebung zurückzuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, die Sache gestützt auf das Revisionsrecht nach Art. 410 ff . StPO zu behandeln, ihn per sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen, ihm pro Hafttag seit dem 1. Februar 2018 bis zum Entscheiddatum eine Genugtuung von Fr. 300.-- (zzgl. Zins) zuzusprechen sowie eventualiter ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu bewilligen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer beantragt, das eingereichte Rechtsmittel als Beschwerde in Strafsachen entgegen zu nehmen, eventualiter als altrechtliche eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und subeventualiter als subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde (Ziff. 1; oben Bst. C). Aus anwaltlicher Vorsicht werde eine altrechtliche kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag auf Sistierung bis zum bundesgerichtlichen Entscheid (Beschwerde S. 8). Nach dem Zustellungsschreiben des Obergerichts an das Bundesgericht vom 18. Juli 2018 ist bei der I. Strafkammer des Obergerichts eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hängig. Das Vorgehen ist durch die vorinstanzlichen Erwägungen bedingt.

1.2. Die Vorinstanz nimmt an, Art. 65 Abs. 2 StGB sei anwendbar. Sie bezieht sich dazu auf BGE 134 IV 121 (oben Bst. A.b; Beschluss S. 5). Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO sei übergangsrechtlich für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts das erstinstanzliche Entscheiddatum ausschlaggebend (BGE 137 IV 219 E. 1.1 S. 221). Daher müsse die aStPO/ZH und das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG/ZH) zur Anwendung gelangen (Beschluss S. 6).
Die Vorinstanz prüft die Sachfrage im Bewilligungsverfahren gestützt auf das als neues Beweismittel eingereichte psychiatrische Gutachten von Dr. med. B.________ vom 4. Mai 2015 (Beschluss S. 8). Die darin belegten neuen Tatsachen seien geeignet, eine Verwahrung zu begründen (Beschluss S. 26). Sie habe die Sach- und Beweislage nicht abschliessend zu klären (Beschluss S. 7).
Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, da die Revisionsgründe gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB gegeben seien, sei das Revisionsgesuch gutzuheissen. Für die Revision zu Ungunsten des Betroffenen sehe § 448 aStPO/ZH eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft vor. Davon sei abzusehen und Art. 413 Abs. 2 StPO anzuwenden (Urteil 6B 41/2012 vom 28. Juni 2012 E. 1.1). Die Aktenlage erlaube keinen sofortigen Entscheid. Es werde noch eingehender abzuklären sein, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Verwahrung erfüllt seien. Das Sachurteil sei von der I. Strafkammer des Obergerichts mit geschworenengerichtlicher Kompetenz und als erste Instanz gefällt worden. Diese Behörde sei mit Inkrafttreten der StPO abgeschafft worden. Daher sei die Sache gemäss Art. 31 ff . StPO an das örtlich zuständige Bezirksgericht zurückzuweisen (Beschluss S. 27 f.).

1.3. Art. 65 Abs. 2 StGB normiert einen bundesrechtlichen Revisionsgrund und verweist für die Zuständigkeit und das Verfahren auf die Regeln, die für die Wiederaufnahme gelten, und damit im Zeitpunkt der Inkraftsetzung auf das damalige kantonale Verfahrensrecht.
Die StPO trat am 1. Januar 2011 in Kraft und war mithin bei Erlass von Art. 65 Abs. 2 StGB nicht in Kraft. Art. 65 Abs. 2 StGB wurde auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt (AS 2006 3544) und ist inzwischen nicht an die StPO angepasst worden; es werden weder die Revision im Sinne von Art. 410 ff . StPO noch die Art. 363 -365 StPO in Art. 65 Abs. 2 StGB genannt (Urteil 1B 548/2017 vom 29. Januar 2018 E. 1.1). Art. 65 Abs. 2 StGB verweist nicht auf Art. 385 StGB, der die Kantone verpflichtet, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten. Die StPO gestattet die Revision in melius vel peius (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO; Urteil 6B 41/2012 vom 28. Juni 2012 E. 1.1).
Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches [...] vom 29. Juni 2005 (BBl 2005 4689) bezeichnet die nachträgliche Verwahrung nach dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 2 StGB als "Revision zu Ungunsten des Verurteilten" und betrachtet sie unter zwei Voraussetzungen als zulässig: Es sei erstens eine gesetzliche Grundlage notwendig, welche die nachträgliche Anordnung einer härteren Sanktion ausdrücklich vorsehe; und zweitens bedürfe es neuer Tatsachen und Beweismittel, die belegen, dass die Voraussetzungen für die härtere Sanktion schon im Zeitpunkt des ersten Urteils bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte (Botschaft a.a.O., S. 4714). Art. 65 Abs. 2 StGB bildet nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die notwendige Grundlage für die nachträgliche Verwahrung.
Verfahrensrechtlich verweist Art. 65 Abs. 2 letzter Satz StGB auf die Regeln, die für die Wiederaufnahme gelten und damit für die Zeit bis zum 31. Dezember 2010 auf die Revisionsbestimmungen in den kantonalen Prozessordnungen und für die Zeit nach Inkrafttreten der StPO in zeitgemässer Auslegung nach der ratio legis und dem heutigen Stand der Gesetzgebung hinsichtlich Zuständigkeit und Verfahren auf die Regeln von Art. 410 ff . StPO (Urteil 6B 896/2014 vom 16. Dezember 2015 E. 4.6 publ. in: Pra 2016 Nr. 34 S. 302 sowie Urteil 6B 597/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.3.3; zu letzterem Urteil der Revisionsentscheid 6F 8/2018 vom 22. Mai 2018 zum Urteil der Dritten Kammer des EGMR vom 9. Januar 2018 in der Affaire Kadusic c. Suisse, Req. 43977/13).

1.4. Die Vorinstanz stützt sich übergangsrechtlich auf Art. 453 Abs. 1 StPO (oben E. 1.2). Nach dieser Bestimmung werden die Rechtsmittel bei Entscheiden, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden waren, nach dem bisherigen Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt. Die Revision ist ein Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung, was Probleme stellt, wenn eine Behörde nach Jahren nicht mehr existiert (Urteil 6B 41/2012 vom 28. Juni 2012 E. 1.1).
Das zu beurteilende Revisionsverfahren wurde am 13. Dezember 2017 eingeleitet (oben Bst. B). Es handelt sich mithin nicht um ein Rechtsmittelverfahren im Sinne von Art. 453 StPO. Gemäss Art. 451 StPO werden selbstständige nachträgliche Entscheide des Gerichts nach Inkrafttreten dieses Gesetzes von der Strafbehörde gefällt, die nach diesem Gesetz für das erstinstanzliche Urteil zuständig gewesen wäre. Die Bestimmung regelt die Zuständigkeit für das Hauptverfahren im Sinne von Art. 414 Abs. 2 StPO, während für das Bewilligungsverfahren das Berufungsgericht zuständig ist (Art. 411 Abs. 1 und Art. 412 Abs. 1 StPO).
Im Urteil 1B 548/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.1 wies die I. öffentlich-rechtliche Abteilung im Rahmen dieses Revisionsverfahrens (oben Bst. B) darauf hin, das Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Massnahmenentscheiden (insb. Art. 64 i.V.m. Art. 65 StGB) richte sich nach der StPO.

1.5. Zusammenfassend ergibt sich: Art. 65 Abs. 2 StGB ist auch auf Täter anwendbar, die vor dem Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2007 eine Straftat begangen haben oder verurteilt wurden (STEFAN HEIMGARTNER, in: StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 65 StGB). Die nachträgliche Verwahrung war bereits nach dem früheren Recht zulässig (BGE 123 IV 100 E. 3b S. 105 und E. 3c S. 106). Art. 65 Abs. 2 StGB bildet die bundesrechtliche Grundlage für die Anordnung der nachträglichen Verwahrung. Art. 65 Abs. 2 StGB verweist für die gerichtliche Zuständigkeit und das Verfahren nach dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 auf die Art. 410 ff . StPO. Das Revisionsverfahren ist nach den Regeln der StPO durchzuführen.

1.6. Die Vorinstanz führt das Bewilligungsverfahren unter ergänzender Heranziehung der StPO und im Übrigen gestützt auf das frühere kantonale Recht durch (oben E. 1.2), welches sich ebenfalls in zwei Phasen gliedert (Urteil 6B 947/2017 vom 14. Februar 2018 E. 1.1 und 1.3; zu Art. 65 Abs. 2 StGB Urteil 6B 1186/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 1.1). Die Vorinstanz bejaht einen Revisionsgrund, sieht aber die Aktenlage nicht als liquid und weist die Sache an das Bezirksgericht (Art. 414 Abs. 2 StPO). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 414 Abs. 1 StPO kam nicht in Betracht.
Dass die Vorinstanz das Verfahren im Rahmen des kantonalen Rechts durchführte, führt nicht bereits zur Gutheissung der Beschwerde, da das kantonale Revisionsverfahren weitgehend dem Verfahren der StPO entspricht (Urteil 6B 947/2017 vom 14. Februar 2018 E. 1.1). Gemäss Art. 412 Abs. 1 StPO nimmt das Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren (lediglich) eine vorläufige Prüfung des Revisionsgesuchs vor. Erachtet es die Revisionsgründe als gegeben, so weist es die Sache zur neuen Behandlung und Beurteilung zurück oder entscheidet selber, sofern es die Aktenlage erlaubt (Art. 413 Abs. 2 lit. a und b StPO). Unter dieser Voraussetzung ist die Sache weder zur Vervollständigung der Sachverhaltsabklärung und weiteren Beweiserhebung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urteil 6B 596/2017 vom 5. Oktober 2017 E. 2) noch die Vorinstanz anzuweisen, die Sache gestützt auf das Revisionsrecht nach Art. 410 ff . StPO (neu) zu behandeln. Auf diesen Antrag (oben Bst. C) ist nicht einzutreten.
Diese bundesrechtlich konstituierte Rechtslage führt zu der weiteren Konsequenz, dass die altrechtliche kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das (abgeschaffte) Kassationsgericht und damit heute an eine Abteilung des Obergerichts nicht mehr gegeben ist. Auf die Sistierungsfrage (oben E. 1.1) ist nicht einzutreten.

2.

2.1. Das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht wird seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007 ausschliesslich durch das BGG geregelt. Im Bereich des Strafrechts ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff . BGG das zulässige Rechtsmittel. Insoweit sind die altrechtliche eidgenössische Nichtigkeisbeschwerde wie die frühere staatsrechtliche Beschwerde (oben E. 1.1) von vornherein nicht mehr gegeben.

2.2. Die Beschwerde in Strafsachen ist gegen verfahrensabschliessende Endentscheide letzter kantonaler Instanzen (Art. 80 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 BGG) und damit auch im Rahmen einer nachträglichen Verwahrung zulässig (vgl. Urteil 6B 404/2011 vom 2. März 2012 betreffend eine Revision im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB, die im Kanton Zürich noch nach kantonalem Recht einschliesslich der kantonalen Rechtsmittel durchgeführt worden war; auf die diesbezügliche Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid des Obergerichts [und den Zwischenentscheid des Kassationsgerichts] trat das Bundesgericht ohne weiteres ein).

2.3. Der vorinstanzliche Beschluss schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache im Gegenteil an die Erstinstanz (Bezirksgericht) zur Prüfung einer nachträglichen Verwahrung gemäss Art. 414 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB. Es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid.
Ein Zwischenentscheid ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde in Strafsachen nur anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; 141 IV 284 E. 2.2 S. 287). Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; 133 IV 139 E. 4 S. 141). Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide bewirken in der Regel keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141). Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtsprechung vor, wenn eine Behörde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen würde, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten (Urteil 6B 845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 1.2.2, nicht
publ. in BGE 142 IV 70). In casu wird das Bezirksgericht nicht angewiesen, die Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB anzuordnen; die Vorinstanz weist die Sache (nur) "zur neuen Behandlung und Beurteilung zurück" (Art. 413 Abs. 2 lit. a StPO). Strafprozessuale Zwischenentscheide sind nur ausnahmsweise und restriktiv anfechtbar (BGE 133 IV 288 E. 3.2 S. 292). Dies gilt ebenso im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG (vgl. Urteil 6B 594/2018 vom 14. Juni 2018 E. 2).
Sind die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht gegeben, tritt das Bundesgericht auf Zwischenentscheide wie den vorliegenden revisionsrechtlichen Bewilligungsentscheid in konstanter Rechtsprechung nicht ein (Urteile 6B 52/2011 vom 9. März 2011 und 6B 1186/2017 vom 22. Dezember 2017).

3.
Das zu beurteilende Verfahren wirft augenscheinlich die Frage auf, ob der vorinstanzliche Bewilligungsbeschluss nicht in offensichtlicher Verkennung der bundesrechtlichen Revisionsvoraussetzungen im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB ergangen ist.

3.1. Die Revision im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB ist an vier Voraussetzungen geknüpft (dazu Urteil 6B 404/2011 vom 2. März 2012 E. 2.2 [dieser Bewilligungsentscheid und der entsprechende Sachentscheid Urteil 6B 896/2014 vom 16. Dezember 2015 sind vor dem EGMR angefochten und rechtshängig]; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 8 zu Art. 65 StGB). Nach der Rechtsprechung kann die nachträgliche Verwahrung in Durchbrechung der Rechtskraft des Strafurteils gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB gestützt auf ein neues Gutachten nur sehr restriktiv angeordnet werden (Urteil 6B 1192/2016 vom 9. November 2017 E. 4 mit Hinweisen, nicht publ. in BGE 143 IV 445). Die Revision kommt ausschliesslich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln in Betracht, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte. Es geht um Fakten, die für das Gericht objektiv unmöglich erkennbar waren (Urteil 6B 404/2011 vom 2. März 2012 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGE 137 IV 59 E. 5.1.2 S. 66 f. sowie MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 410 StPO, und FELIX BOMMER, Nachträgliche Verwahrung als Revision zulasten des Verurteilten, Zur Revisibilität von Prognoseentscheidungen,
in: Festschrift für Franz Riklin, Basel 2007, S. 66). Die Revision im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB kann bundesrechtlich normiert somit nur unter restriktiveren Bedingungen erfolgen, als dies bei der ordentlichen Revision nach den Art. 410 ff . StPO der Fall wäre (HEER, a.a.O.).
Wie BOMMER (a.a.O., S. 65) nachweist, setzt die Revision eine "Unerkennbarkeit" voraus. Dies ist nach dem Wortlaut des Gesetzes (" ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte ") eindeutig, denn Art. 65 Abs. 2 StGB setzt damit voraus, dass dem Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung nicht bekannt sein konnte. Wie der Autor ausführt, scheiden damit bereits sämtliche Fälle aus, in denen solche bekannt waren, vom Gericht aber nicht entsprechend gewürdigt worden sind, so bei der Ablehnung einer beantragten Verwahrung. Damit entfällt die Neuheit der Tatsache oder des Beweismittels. Nur wo verwahrungsbegründende Tatsachen kein Thema des ersten Verfahrens gebildet hatten, bleibt die Anwendung von Art. 65 Abs. 2 StGB denkbar, sofern diese Unterlassung nicht in die Verantwortung des Gerichts fällt (BOMMER, a.a.O., S. 66). In analoger Weise können im Rahmen von Art. 65 Abs. 1 StGB Tatsachen oder Beweismittel, die dem urteilenden Gericht bereits zur Beurteilung vorlagen und deshalb Gegenstand der richterlichen Überlegungen waren, aufgrund der Sperrwirkung von "ne bis in idem" nicht erneut eingebracht werden (BGE 142 IV 307 E. 2.3 S. 310). Da die Bedingungen der nachträglichen Verwahrung schon im Zeitpunkt des
Strafurteils erfüllt sein müssen, lässt sich dieses nicht mit der Revision nachträglich der Entwicklung des Insassen während des Vollzugs anpassen (BGE 137 IV 59 E. 5.1.3 S. 68: "Le juge de la révision ne doit pas adapter un jugement entré en force à un autre état de fait [...]"). Die Frage schliesslich, ob aufgrund der damaligen verwahrungsrelevanten Tatsachen eine Verwahrung anzuordnen gewesen wäre, betrifft die Rechtsanwendung und bildet keine Revisionstatsache.

3.2. In casu waren die verwahrungsbegründenden Tatsachen Thema des Strafverfahrens. Die Gerichte hatten die beantragte Verwahrung beurteilt und abgelehnt (oben Bst. A.a und A.b). Sämtliche Verwahrungsvoraussetzungen bildeten Gegenstand des Strafverfahrens. Ein neues Gutachten, welches nur eine andere Meinung vertritt, indem es bei der Evaluation der Psychopathie auf eine vom Gerichtsgutachten abweichende Diagnose oder Prognose schliesst ("conclut à une appréciation différente"), begründet keinen Revisionsgrund (Urteil 6B 1192/2016 vom 9. November 2017 E. 4). Die Revisionsvoraussetzungen sind nicht realisiert.

3.3. Der vorinstanzliche Bewilligungs- und Rückweisungsbeschluss verletzt die bundesrechtlichen Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 2 StGB. Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Das ist hier der Fall. Der angefochtene Zwischenentscheid ist aufzuheben.

4.
Der Beschwerdeführer hält abschliessend fest, ausgangsgemäss sei er per sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen (Beschwerde S. 32).
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hatte die Sache zur Anordnung von Sicherheitshaft zurückgewiesen (oben Bst. B). Sie schloss im Urteil 1B 548/2017 vom 29. Januar 2018 E. 6.8 lediglich im Rahmen einer sicherheitshaftrechtlichen Prüfung "nicht mit hinreichender Sicherheit schon jetzt" aus, dass die Verwahrung angeordnet werden könnte. Das ist nun ausgeschlossen. Die Vorinstanz geht gestützt auf das neue Gutachten, eine Stellungnahme der Fachkommission und ein Gutachten der KESB von einer hohen Rückfallgefahr aus (Beschluss S. 22). Sie hatte jedoch zuvor die beantragte Sicherheitshaft präsidialiter abgelehnt (oben Bst. B).
Mit der Beschwerdeeinreichung geht die vollzugsrechtliche Zuständigkeit nicht an das Bundesgericht über (BGE 143 IV 160 E. 3 S. 164; Urteil 6B 453/2018 vom 4. Juni 2018 E. 2.2 und 2.3). Das Bundesgericht kann aber in der vorliegenden Konstellation die Vorinstanz anweisen, den Beschwerdeführer aus der Sicherheitshaft zu entlassen (BGE 143 IV 160 E. 4.3 S. 167, nicht publiziertes Dispositiv). Indes ist auf den ausgangsgemäss begründeten Antrag auf Entlassung aus der Sicherheitshaft und das Genugtuungsbegehren nicht einzutreten (oben Bst. C). Die Vorinstanz wird die Modalitäten der Entlassung, das Genugtuungsbegehren und die Kostenfolgen zu beurteilen haben.

5.
Die Beschwerde ist aufgrund der Beurteilung einer reinen Rechtsfrage nach der Parömie "iura novit curia" gutzuheissen. Das Beschleunigungsgebot zwingt angesichts der Inhaftierung des Beschwerdeführers nach dem Strafvollzug (oben Bst. B) auf eine beförderliche Behandlung. Auf eine Vernehmlassung ist zu verzichten.

6.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Der Kanton Zürich ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss dem Anwalt in analoger Anwendung von Art. 64 Abs. 2 BGG zuzusprechen. Es sind keine Kosten zu erheben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Rechtsanwalt Stephan Bernard wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. August 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 65 - 1 Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.66 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
¹	Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.66 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
²	Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d'établir qu'un condamné remplit les conditions de l'internement et que ces conditions étaient déjà remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance, le juge peut ordonner l'internement ultérieurement. La compétence et la procédure sont déterminées par les règles sur la révision (art. 410 à 415 du code de procédure pénale67).68 69

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.35
¹	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.35
²	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
³	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.36

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 65 - 1 Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.66 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
¹	Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.66 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
²	Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d'établir qu'un condamné remplit les conditions de l'internement et que ces conditions étaient déjà remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance, le juge peut ordonner l'internement ultérieurement. La compétence et la procédure sont déterminées par les règles sur la révision (art. 410 à 415 du code de procédure pénale67).68 69

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.31
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.31
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.32
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.33

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.31
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.31
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.32
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.33

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:58
¹	Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:58
^a	en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou
^b	en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec.
^1bis	Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:59
^a	en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui;
^b	il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes;
^c	l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.60
²	L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.61
³	Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.62
⁴	L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique.