6B_1212/2013 - 2014-05-14 - Diritto penale (in generale) - Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B_1212/2013

Urteil vom 14. Mai 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hollinger,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 20. August 2013.

Sachverhalt:

A.
Das Regionalgericht Oberland sprach A.________ am 27. Juni 2012 wegen mehrfacher Schändung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie schuldig, insbesondere zum Nachteil der im Tatzeitpunkt noch nicht vier Jahre alten B.________. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und erteilte ihm die Weisung, die begonnene psychiatrische Behandlung während der zweijährigen Probezeit deliktorientiert weiterzuführen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern und B.________ legten Berufung ein, beschränkt auf den Sanktions- bzw. den Zivilpunkt. Die Staatsanwaltschaft beantragte eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 36 Monaten und die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme.
Das Obergericht des Kantons Bern liess A.________ psychiatrisch begutachten. Nach Eingang des Gutachtens des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes (FPD) der Universität Bern vom 7. Mai 2013 und Gewährung des rechtlichen Gehörs fällte es am 20. August 2013 seinen Entscheid. Es stellte die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils namentlich in Bezug auf die Schuldsprüche fest, bestrafte A.________ mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sei die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2 StGB. Das psychiatrische Gutachten vom 7. Mai 2013 befasse sich nicht hinreichend mit den Fragen der Tätergefährlichkeit und den Auswirkungen des Strafvollzugs auf den Therapieerfolg. Es könne nicht als Grundlage für die Verweigerung des Strafaufschubs herangezogen werden. Dennoch stütze sich die Vorinstanz darauf. Massgebend sei, dass er aufgrund der mehrjährigen freiwilligen Therapie einschliesslich Medikation seit vier Jahren deliktfrei in Freiheit lebe. Er habe damit bewiesen, dass er ungefährlich sei (Beschwerde, S. 4-9). Die ambulante Behandlung in Freiheit sei überdies vordringlich. Die von ihm freiwillig begonnene Therapie biete gute Resozialisierungschancen. Im Gefängnis hätte er wegen seiner pädosexuellen Straftaten ein "schweres Leben", was sich ungünstig auf die psychotherapeutische Behandlung auswirke. Zudem könnte er im realitätsfremden Umfeld des Strafvollzugs aufgrund der fehlenden Konfrontation mit potenziellen pädosexuellen Anreizen keine weiteren Lernfortschritte mehr machen, was seiner Entwicklung abträglich sei. Schliesslich belaste ihn der mit dem Antritt des Strafvollzugs zwingend einhergehende Therapeutenwechsel. Der Strafvollzug gefährde damit
die erreichten Therapieerfolge. Es sei ihm deshalb der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme zu gewähren (Beschwerde, S. 9-13).

2.
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3). Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie ausserhalb des Strafvollzugs im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil 6B_495/2012 vom 6. Februar 2013 E. 6.2 mit Hinweis).
Für die Beurteilung der Frage, ob eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs oder vollzugsbegleitend zu erfolgen hat, muss sich das Gericht auf ein Gutachten stützen (BGE 116 IV 101 E. 1b; 115 IV 89 E. 1c und 3d).

3.
Die Vorinstanz stellt bei ihrem Entscheid auf das Gutachten des FPD der Universität Bern vom 7. Mai 2013 ab. Der Sachverständige diagnostiziert dem Beschwerdeführer eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer gegengeschlechtlichen Pädophilie. Aufgrund dessen Persönlichkeitsstruktur geht er von einer hohen Wahrscheinlichkeit für einschlägige Rückfalldelikte im Spektrum der bisherigen Sexualdelinquenz aus und stellt dem Beschwerdeführer trotz der begonnenen freiwilligen Therapie und in Kenntnis des Umstands seiner Deliktlosigkeit eine derzeit noch ungünstige Kriminalprognose. Das höchste Risiko für weitere strafbare Handlungen sieht der Gutachter im Bereich der Kinderpornographie und anderer, zum Beispiel exhibitionistischer "hands-off"-Delikte. Die Wiederholungsgefahr für "hands-on"-Straftaten im Sinne realer Missbrauchshandlungen schätzt er als geringer, aber dennoch ebenfalls als erhöht ein. Diese Einschätzung ist nach der gutachterlichen Auffassung darauf zurückzuführen, dass gegenwärtig namentlich ein noch unzureichendes störungs- und deliktsspezifisches Problembewusstsein und eine unrealistische Selbsteinschätzung bezüglich Risikosituationen und Wiederholungsgefahr bestehen. Der Beschwerdeführer projiziere teilweise eigene
Anteile und die Tatmotivation auf die Opfer, bagatellisiere und minimiere die Taten und zeige keine ausreichende reife Verantwortungsübernahme, auch wenn eigenes Fehlverhalten eingeräumt werde. Der Gutachter erachtet eine ambulante Massnahme als zweckmässig, wobei eine langfristig angelegte Psychotherapie und ein Therapeutenwechsel angezeigt seien. Die Massnahme sei mit einem gleichzeitigen oder auch vorherigen Strafvollzug vereinbar. Ein Gefängnisaufenthalt wirke sich nicht negativ auf die Rückfallgefahr und das angestrebte Therapieergebnis aus (Entscheid, S. 18 sowie S. 19 f. mit Hinweis auf kantonale Akten, Gutachten, S. 581 ff., Gutachtenergänzung, S. 671 ff.).

4.
Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum Verzicht auf einen Aufschub der Strafe sind plausibel, stehen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und lassen sich auf das Gutachten vom 7. Mai 2013 stützen, wonach der Art der ambulanten Behandlung auch bei gleichzeitigem Vollzug der Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden kann. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was dieses Ergebnis in Zweifel ziehen würde. Das Gutachten vom 7. Mai 2013 ist breit abgestützt und nachvollziehbar. Die Antwort auf die Frage zur Vereinbarkeit von Strafvollzug und ambulanter Massnahme fällt zwar knapp, aber eindeutig aus. Inwiefern das fragliche Gutachten keine taugliche Entscheidungsgrundlage bilden könnte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Die Vorinstanz durfte darauf ohne Rechtsverletzung abstellen. Die diesbezügliche Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermag (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG).
Ein Aufschub der Freiheitsstrafe käme nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur in Betracht, wenn der Beschwerdeführer ungefährlich wäre und der Strafvollzug den Erfolg der Therapie vereiteln oder zumindest erheblich beeinträchtigen würde. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz befasst sich in ihrem Entscheid mit allen massgebenden Gesichtspunkten ausreichend. Die in der Beschwerde angeführten Gründe, die nach Ansicht der Verteidigung für einen Strafaufschub sprechen, vermögen nicht durchzudringen.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er lebe seit geraumer Zeit deliktfrei in Freiheit und sei daher ungefährlich, geht fehl. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass seine Kompetenz zur kognitiven Verhaltenskontrolle erhalten sei. Trotz lebensgeschichtlich überdauernder pädosexueller Verhaltensdisposition und einschlägiger Vordelinquenz gebe es daher - soweit bekannt - mehrjährige Zeitabschnitte ohne Sexualdelinquenz (kantonale Akten, Gutachten, S. 561 ff., S. 565). Daraus folgt, dass die Deliktlosigkeit nicht das Ergebnis einer erfolgreich durchgeführten Therapie ist. Sie ist für den Beschwerdeführer nach den Ausführungen des Sachverständigen vielmehr typisch bzw. persönlichkeitsspezifisch und damit nicht Ausdruck seiner Ungefährlichkeit.
Der weitere Einwand, eine Therapie in Freiheit könne eine realitätsnähere Auseinandersetzung mit Risikosituationen gewährleisten, mag richtig sein. Doch bedeutet dies nicht, dass eine ambulante Behandlung nicht auch im Strafvollzug erfolgversprechend sein könnte. Dass der Beschwerdeführer einen Therapeutenwechsel subjektiv als belastend empfindet, mag ebenfalls zutreffen. Das heisst jedoch nicht, dass eine weitere Behandlung im Strafvollzug unmöglich wäre und der Therapieerfolg deshalb in Frage gestellt würde. Abgesehen davon ist vorliegend gemäss den gutachterlichen Ausführungen ohnehin ein Therapeutenwechsel zu einem bzw. einer stärker psychotherapeutisch ausgerichteten Behandler (in) angezeigt, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Therapie im Vollzug oder in Freiheit durchgeführt wird. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen, der Beschwerdeführer werde wegen seiner pädosexuellen Straftaten ein "schweres Leben" im Gefängnis haben. Dieser Einwand betrifft nicht den Strafaufschub, sondern den Strafvollzug, in dessen Rahmen die zuständigen Strafvollzugsbehörden die Gefangenen vor Übergriffen und Schikane von Mitgefangenen zu schützen und einen menschenwürdigen Vollzug sicherzustellen haben (vgl. BENJAMIN BRÄGGER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 74 Rz. 10 und Art. 75 Rz. 3).
Der Beschwerdeführer hat schwerwiegende Straftaten namentlich gegen die sexuelle Integrität von Kindern begangen. Nur für den Vorwurf der Kinderpornographie ist tatzeitbezogen von einer leichtgradig verminderten Schuldfähigkeit auszugehen (Entscheid, S. 16; kantonale Akten, Gutachten, S. 577). Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Schuldfähigkeit, desto weniger drängt sich nach der erwähnten Rechtsprechung ein Strafaufschub auf (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.2 S. 162 ff.). Die Vorinstanz verletzt ihr Ermessen nicht, indem sie einen Aufschub gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB ausschliesst und davon ausgeht, die ambulante Behandlung des Beschwerdeführers könne im Strafvollzug erfolgen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde ist abzuweisen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Mai 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
¹	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
^a	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
²	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
³	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
⁴	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
¹	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
^a	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
²	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
³	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
⁴	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
¹	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
^a	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
²	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
³	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
⁴	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.