Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B 1212/2013

Urteil vom 14. Mai 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hollinger,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 20. August 2013.

Sachverhalt:

A.
Das Regionalgericht Oberland sprach A.________ am 27. Juni 2012 wegen mehrfacher Schändung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie schuldig, insbesondere zum Nachteil der im Tatzeitpunkt noch nicht vier Jahre alten B.________. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und erteilte ihm die Weisung, die begonnene psychiatrische Behandlung während der zweijährigen Probezeit deliktorientiert weiterzuführen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern und B.________ legten Berufung ein, beschränkt auf den Sanktions- bzw. den Zivilpunkt. Die Staatsanwaltschaft beantragte eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 36 Monaten und die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme.
Das Obergericht des Kantons Bern liess A.________ psychiatrisch begutachten. Nach Eingang des Gutachtens des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes (FPD) der Universität Bern vom 7. Mai 2013 und Gewährung des rechtlichen Gehörs fällte es am 20. August 2013 seinen Entscheid. Es stellte die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils namentlich in Bezug auf die Schuldsprüche fest, bestrafte A.________ mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sei die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
1	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

StGB. Das psychiatrische Gutachten vom 7. Mai 2013 befasse sich nicht hinreichend mit den Fragen der Tätergefährlichkeit und den Auswirkungen des Strafvollzugs auf den Therapieerfolg. Es könne nicht als Grundlage für die Verweigerung des Strafaufschubs herangezogen werden. Dennoch stütze sich die Vorinstanz darauf. Massgebend sei, dass er aufgrund der mehrjährigen freiwilligen Therapie einschliesslich Medikation seit vier Jahren deliktfrei in Freiheit lebe. Er habe damit bewiesen, dass er ungefährlich sei (Beschwerde, S. 4-9). Die ambulante Behandlung in Freiheit sei überdies vordringlich. Die von ihm freiwillig begonnene Therapie biete gute Resozialisierungschancen. Im Gefängnis hätte er wegen seiner pädosexuellen Straftaten ein "schweres Leben", was sich ungünstig auf die psychotherapeutische Behandlung auswirke. Zudem könnte er im realitätsfremden Umfeld des Strafvollzugs aufgrund der fehlenden Konfrontation mit potenziellen pädosexuellen Anreizen keine weiteren Lernfortschritte mehr machen, was seiner Entwicklung abträglich sei. Schliesslich belaste ihn der mit dem Antritt des Strafvollzugs zwingend einhergehende Therapeutenwechsel. Der Strafvollzug gefährde damit
die erreichten Therapieerfolge. Es sei ihm deshalb der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme zu gewähren (Beschwerde, S. 9-13).

2.
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
1	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

StGB). Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3). Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie ausserhalb des Strafvollzugs im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil 6B 495/2012 vom 6. Februar 2013 E. 6.2 mit Hinweis).
Für die Beurteilung der Frage, ob eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs oder vollzugsbegleitend zu erfolgen hat, muss sich das Gericht auf ein Gutachten stützen (BGE 116 IV 101 E. 1b; 115 IV 89 E. 1c und 3d).

3.
Die Vorinstanz stellt bei ihrem Entscheid auf das Gutachten des FPD der Universität Bern vom 7. Mai 2013 ab. Der Sachverständige diagnostiziert dem Beschwerdeführer eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer gegengeschlechtlichen Pädophilie. Aufgrund dessen Persönlichkeitsstruktur geht er von einer hohen Wahrscheinlichkeit für einschlägige Rückfalldelikte im Spektrum der bisherigen Sexualdelinquenz aus und stellt dem Beschwerdeführer trotz der begonnenen freiwilligen Therapie und in Kenntnis des Umstands seiner Deliktlosigkeit eine derzeit noch ungünstige Kriminalprognose. Das höchste Risiko für weitere strafbare Handlungen sieht der Gutachter im Bereich der Kinderpornographie und anderer, zum Beispiel exhibitionistischer "hands-off"-Delikte. Die Wiederholungsgefahr für "hands-on"-Straftaten im Sinne realer Missbrauchshandlungen schätzt er als geringer, aber dennoch ebenfalls als erhöht ein. Diese Einschätzung ist nach der gutachterlichen Auffassung darauf zurückzuführen, dass gegenwärtig namentlich ein noch unzureichendes störungs- und deliktsspezifisches Problembewusstsein und eine unrealistische Selbsteinschätzung bezüglich Risikosituationen und Wiederholungsgefahr bestehen. Der Beschwerdeführer projiziere teilweise eigene
Anteile und die Tatmotivation auf die Opfer, bagatellisiere und minimiere die Taten und zeige keine ausreichende reife Verantwortungsübernahme, auch wenn eigenes Fehlverhalten eingeräumt werde. Der Gutachter erachtet eine ambulante Massnahme als zweckmässig, wobei eine langfristig angelegte Psychotherapie und ein Therapeutenwechsel angezeigt seien. Die Massnahme sei mit einem gleichzeitigen oder auch vorherigen Strafvollzug vereinbar. Ein Gefängnisaufenthalt wirke sich nicht negativ auf die Rückfallgefahr und das angestrebte Therapieergebnis aus (Entscheid, S. 18 sowie S. 19 f. mit Hinweis auf kantonale Akten, Gutachten, S. 581 ff., Gutachtenergänzung, S. 671 ff.).

4.
Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum Verzicht auf einen Aufschub der Strafe sind plausibel, stehen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und lassen sich auf das Gutachten vom 7. Mai 2013 stützen, wonach der Art der ambulanten Behandlung auch bei gleichzeitigem Vollzug der Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden kann. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was dieses Ergebnis in Zweifel ziehen würde. Das Gutachten vom 7. Mai 2013 ist breit abgestützt und nachvollziehbar. Die Antwort auf die Frage zur Vereinbarkeit von Strafvollzug und ambulanter Massnahme fällt zwar knapp, aber eindeutig aus. Inwiefern das fragliche Gutachten keine taugliche Entscheidungsgrundlage bilden könnte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Die Vorinstanz durfte darauf ohne Rechtsverletzung abstellen. Die diesbezügliche Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermag (Art. 42 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b	die Art und Weise der Übermittlung;
c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

und 106 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

BGG).
Ein Aufschub der Freiheitsstrafe käme nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur in Betracht, wenn der Beschwerdeführer ungefährlich wäre und der Strafvollzug den Erfolg der Therapie vereiteln oder zumindest erheblich beeinträchtigen würde. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz befasst sich in ihrem Entscheid mit allen massgebenden Gesichtspunkten ausreichend. Die in der Beschwerde angeführten Gründe, die nach Ansicht der Verteidigung für einen Strafaufschub sprechen, vermögen nicht durchzudringen.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er lebe seit geraumer Zeit deliktfrei in Freiheit und sei daher ungefährlich, geht fehl. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass seine Kompetenz zur kognitiven Verhaltenskontrolle erhalten sei. Trotz lebensgeschichtlich überdauernder pädosexueller Verhaltensdisposition und einschlägiger Vordelinquenz gebe es daher - soweit bekannt - mehrjährige Zeitabschnitte ohne Sexualdelinquenz (kantonale Akten, Gutachten, S. 561 ff., S. 565). Daraus folgt, dass die Deliktlosigkeit nicht das Ergebnis einer erfolgreich durchgeführten Therapie ist. Sie ist für den Beschwerdeführer nach den Ausführungen des Sachverständigen vielmehr typisch bzw. persönlichkeitsspezifisch und damit nicht Ausdruck seiner Ungefährlichkeit.
Der weitere Einwand, eine Therapie in Freiheit könne eine realitätsnähere Auseinandersetzung mit Risikosituationen gewährleisten, mag richtig sein. Doch bedeutet dies nicht, dass eine ambulante Behandlung nicht auch im Strafvollzug erfolgversprechend sein könnte. Dass der Beschwerdeführer einen Therapeutenwechsel subjektiv als belastend empfindet, mag ebenfalls zutreffen. Das heisst jedoch nicht, dass eine weitere Behandlung im Strafvollzug unmöglich wäre und der Therapieerfolg deshalb in Frage gestellt würde. Abgesehen davon ist vorliegend gemäss den gutachterlichen Ausführungen ohnehin ein Therapeutenwechsel zu einem bzw. einer stärker psychotherapeutisch ausgerichteten Behandler (in) angezeigt, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Therapie im Vollzug oder in Freiheit durchgeführt wird. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen, der Beschwerdeführer werde wegen seiner pädosexuellen Straftaten ein "schweres Leben" im Gefängnis haben. Dieser Einwand betrifft nicht den Strafaufschub, sondern den Strafvollzug, in dessen Rahmen die zuständigen Strafvollzugsbehörden die Gefangenen vor Übergriffen und Schikane von Mitgefangenen zu schützen und einen menschenwürdigen Vollzug sicherzustellen haben (vgl. BENJAMIN BRÄGGER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 74 Rz. 10 und Art. 75 Rz. 3).
Der Beschwerdeführer hat schwerwiegende Straftaten namentlich gegen die sexuelle Integrität von Kindern begangen. Nur für den Vorwurf der Kinderpornographie ist tatzeitbezogen von einer leichtgradig verminderten Schuldfähigkeit auszugehen (Entscheid, S. 16; kantonale Akten, Gutachten, S. 577). Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Schuldfähigkeit, desto weniger drängt sich nach der erwähnten Rechtsprechung ein Strafaufschub auf (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.2 S. 162 ff.). Die Vorinstanz verletzt ihr Ermessen nicht, indem sie einen Aufschub gemäss Art. 63 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
1	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

StGB ausschliesst und davon ausgeht, die ambulante Behandlung des Beschwerdeführers könne im Strafvollzug erfolgen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde ist abzuweisen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Mai 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill