4A_595/2016 - 2017-03-14 - Vertragsrecht - Forderung aus Werkvertrag

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

4A 595/2016; 4A 599/2016

Urteil vom 14. März 2017

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichterin Niquille, Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiberin Marti-Schreier.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Klägerin

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reetz
Rechtsanwältin Nadine Zanetti,
Beklagte

(4A 595/2016)

sowie

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reetz
und Rechtsanwältin Nadine Zanetti,

gegen

A.________ AG,

(4A 599/2016)

Gegenstand
Forderung aus Werkvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
vom 12. September 2016.

Sachverhalt:

A.
Die A.________ AG (Unternehmerin, Klägerin) ist die Rechtsnachfolgerin der C.________ AG, die sich mit "Totalunternehmer-Vertrag" vom 31. Oktober 2005 gegenüber der B.________ (Bestellerin, Beklagte) verpflichtete, den Neubau des Sportstadions D.________ zum Pauschalpreis von rund 98 Millionen Franken (inkl. MwSt) zu erstellen. Aus Nachträgen 1 bis 15 zum Werkvertrag ergab sich ein zusätzlicher Werklohn von rund 6 Millionen Franken.

B.

B.a. Die Parteien erzielten über die Schlussabrechnung keine Einigung, weshalb die Unternehmerin am 3. Juni 2010 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Bestellerin einreichte, mit der sie rund 23 Millionen Franken zusätzlichen Werklohn forderte. Die Beklagte stellte ihrerseits Forderungen zur Verrechnung.

B.b. Mit Urteil vom 25. September 2015 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 339'921.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 45'192.-- ab 17. Januar 2009 und auf Fr. 294'729.65 ab 13. August 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Der von der Beklagten eventuell zur Verrechnung gestellte Betrag in Höhe von Fr. 2'127'331.30 wurde nur teilweise berücksichtigt.

B.c. Die Klägerin erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. September 2015 - das ihr am 8. Oktober 2015 zuging - Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie stellte sinngemäss den Antrag, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 20'049'030.98 nebst Zins zu verpflichten.

B.d. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung mit Urteil vom 12. September 2016 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr setzte das Obergericht von Fr. 490'000.-- auf Fr. 310'000.-- herab.
Das Obergericht holte keine Antwort ein.
Das Obergericht gelangte zum Schluss, die Klägerin könne keinen Vergütungsanspruch fordern für Mehrleistungen wegen fehlerhafter Planung, für deren Kontrolle sie die Verantwortung übernommen habe; das vertragliche Verfahren für Zusatzarbeiten sei nicht geändert worden, wobei darüber hinaus die meisten eingeklagten Einzelpositionen noch aus anderen Gründen abzuweisen seien; die Kosten für Beschleunigungsmassnahmen wies das Obergericht im Wesentlichen ab, weil die Klägerin zum konkreten Verständnis der Vereinbarungen durch die Beklagte nichts behauptet hatte.

C.

C.a. Beide Parteien haben Beschwerde in Zivilsachen eingereicht.

C.b. Die Beklagte (4A 599/2016) stellt folgende Rechtsbegehren:

"1. Hauptantrag : Es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2016 ( ...) aufzuheben und die Sache sei
o (i) zur A nsetzung einer Frist an die Beschwerdeführerin zur Einreichung einer Berufungsantwort und damit (ii) zur Erhebung einer Anschlussberufung (durch die Beschwerdeführerin) im Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich (...) betreffend Berufung der Beschwerdegegnerin gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 25. September 2015 (...) und
o (iii) zur (erneuten) vollumfänglichen Abweisung der Berufung der Beschwerdegegnerin im Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich (...) betreffend Berufung der Beschwerdegegnerin gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 25. September 2015 (...) sowie (iv) zur - zufolge Gutheissung der Anschlussberufung der Beschwerdeführerin - vollumfänglichen Abweisung der Klage der Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2010 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Kosten)
2. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2016 (...) aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2010 an das Bezirksgericht Zürich (...) sei vollumfänglich abzuweisen.
(...) "

C.b.a. Die Beklagte stellt den Eventualantrag aus Sorgfalt, ist jedoch der Ansicht, der Fall sei im Sinne des Hauptantrags an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit ihr die Gelegenheit zur Antwort und namentlich zur Anschlussberufung eröffnet werde. Sie hält dafür, sie sei angesichts der ihr verweigerten Möglichkeit zur Anschlussberufung durch den angefochtenen Entscheid genauso beschwert, wie wenn ihre (Anschluss-) Berufung abgewiesen worden wäre. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 312 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 313 Abs. 1 ZPO sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, indem sie ihr die Berufung nicht zur Antwort zugestellt und sie damit der Möglichkeit beraubt habe, Anschlussberufung zu erheben.

C.b.b. Die Klägerin beantragt in der Antwort, die Beschwerde der Beklagten sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

C.c. Die Klägerin (4A 595/2016) stellt in ihrer Beschwerde die Rechtsbegehren:

"1. In G utheissung der Beschwerde sei das Urteil des Obergerichts Zürich (...) vom 12. September 2016 (...) aufzuheben; und es sei die Klage vom 3. Juni 2010 in Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich (...) vom 25. September 2015 (...) im Umfang von CHF 20'049'031.00 zuzüglich 5% p.a. auf den Betrag von CHF 19'573'839.00 seit 23. April 2008, auf den Betrag von CHF 430'000.00 seit 13. August 2008 und auf den Betrag von CHF 45'192.00 seit 17. Januar 2009 gutzuheissen, respektive es sei die Streitsache, soweit nicht spruchreif, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. an die Erstinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde das Urteil des Obergerichts Zürich (...) vom 12. September 2016 (...) aufzuheben; und es sei die Streitsache zur neuen Beurteilung und zur Gutheissung der Klage vom 3. Juni 2010 im Umfang von CHF 20'049'031.00 zuzüglich 5% p.a. auf den Betrag von CHF 19'573'839.00 seit 23. April 2008, auf den Betrag von CHF 430'000.00 seit 13. August 2008 und auf den Betrag von CHF 45'192.00 seit 17. Januar 2009 an die Vorinst anz bzw. an die Erstinstanz, zurückzuweisen.
(Kosten) "

C.c.a. Nach einer Darstellung des Sachverhalts aus ihrer Sicht rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe Ziffer 1.2.1 Abs. 3 des Werkvertrags rechtswidrig ausgelegt, sie habe zu Unrecht verneint, dass die Parteien auf den Vorbehalt der Schriftform gemäss Ziffer 8.2.2 des Werkvertrags verzichtet hätten und sie habe Bundesrecht verletzt mit der Ansicht, die Parteien hätten für Beschleunigungsmassnahmen die schriftliche Einwilligung vorbehalten; schliesslich rügt sie die Alternativbegründungen als vertragswidrig, soweit die Vorinstanz für beanspruchte Mehrvergütungen den Nachweis des tatsächlichen Aufwands verlange oder prozessual falsche Tatsachen feststelle.

C.c.b. Die Beklagte beantragt in der Antwort, es sei die Beschwerde der Klägerin vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen:

1.
Beide Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. Sie sind praxisgemäss zu vereinigen.

2.
Die Streitsache betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG), die Vorinstanz hat als oberes kantonales Gericht auf Rechtsmittel der Klägerin (Art. 75 BGG) einen Endentscheid (Art. 90 BGG) gefällt. Die Beschwerden sind fristgerecht eingereicht worden (Art. 100 Abs. 1 BGG) und der Streitwert ist offensichtlich erreicht (Art. 74 BGG). Insoweit sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen beider Beschwerden erfüllt.

3.

3.1. Die Beklagte vertritt zunächst zutreffend die Ansicht, dass ein reformatorischer Entscheid über die Anträge, die sie in der Anschlussberufung an die Vorinstanz hätte stellen wollen, vom Bundesgericht mangels entsprechender Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht getroffen werden kann. Der Hauptantrag der Beklagten auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung zur Zustellung der Berufung der Gegenpartei mit Eröffnung der Möglichkeit, Anschlussberufung zu erheben, ist unter diesen Umständen allein angebracht.

3.2. Nach Art. 76 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt, wer (a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (b) durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. September 2015 kein Rechtsmittel an die Vorinstanz ergriffen. Sie hat daher vor der Vorinstanz insoweit auf die Eröffnung eines Verfahrens verzichtet und der Vorinstanz keine Anträge gestellt, mit denen sie hätte unterliegen können. Sie behauptet indes, sie hätte am Verfahren beteiligt werden müssen, das die Klägerin mit ihrer Berufung eröffnet hat; sie begründet ihr schutzwürdiges Interesse an der Änderung des vorinstanzlichen Entscheids mit der Möglichkeit der Anschlussberufung, mit der sie namentlich eine Anerkennung ihrer erstinstanzlich verworfenen Verrechnungseinrede hätte erreichen wollen mit der Folge, dass die Klage vollständig abgewiesen worden wäre. Die Legitimation der Beklagten zur Beschwerde nach Art. 76 BGG ergibt sich aus ihrem Vorbringen, es hätte ihr die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren eröffnet werden müssen, die Vorinstanz habe ihr mithin das Recht zur Anschlussberufung abgeschnitten.

4.

4.1. Nach Art. 312 ZPO stellt die Rechtsmittelinstanz die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet; die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage. Nach Art. 313 Abs. 1 ZPO kann die Gegenpartei in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben; diese fällt nach Art. 313 Abs. 2 ZPO dahin, wenn (a) die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt oder (b) diese als offensichtlich unbegründet abweist oder wenn (c) die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.

4.2. Die Anschlussberufung ist das Rechtsmittel, mit dem der Berufungsbeklagte in einem vom Berufungskläger bereits eingeleiteten Berufungsverfahren beantragt, dass der angefochtene Entscheid zuungunsten des Berufungsklägers abgeändert wird. Die Anschlussberufung ist nicht auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich demnach auf einen beliebigen, mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen (BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.). Sie hat jedoch keine selbstständige Wirkung; zieht der Berufungskläger die Berufung zurück, fällt die Anschlussberufung dahin. Die Anschlussberufung ist deshalb ein Verteidigungs- oder Gegenangriffsmittel bzw. eine Option zum Gegenangriff der berufungsbeklagten Partei (BGE 141 III 302 E. 2.2 S. 305; Urteil 4A 241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.2).

4.3. Die Anschlussberufung dient dazu, die Berufung führende Partei mit dem Risiko einer Änderung des erstinstanzlichen Entscheids zu ihren Ungunsten zu konfrontieren und sie dadurch zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen (Botschaft des Bundesrats vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7374 Ziff. 5.23.1 zu Art. 309 und 310; vgl. auch SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, N. 1380). Sie ist für den Fall gedacht, dass sich eine Partei grundsätzlich mit dem erstinstanzlichen Entscheid abfindet, auch wenn sie mit ihren Begehren nicht durchgedrungen ist; die verzichtende Partei soll jedoch auf ihren Entschluss, diesen Entscheid nicht anzufechten, nicht nur zurückkommen können, um die Gegenpartei zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen, sondern auch, wenn sich wegen der Berufung der Gegenpartei die Gründe für ihren Verzicht nicht verwirklichen - weil namentlich die erwartete Zeitersparnis oder die erwartete Befriedung nicht eintreten (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.).

4.4. Anschlussberufung kann in der Berufungsantwort während der 30-tägigen Frist seit Zustellung der Berufung zur Antwort erhoben werden. Umstritten ist, ob sie während dieser Frist in einer separaten Eingabe eingereicht werden kann (u.a. dafür etwa REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.; im Folgenden Sutter-Somm et al.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 313 ZPO; dagegen etwa STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 9 zu Art. 313 ZPO). Einhelligkeit besteht in der Doktrin jedoch darüber, dass die Anschlussberufung nur während der Frist eingereicht werden kann, die für die Berufungsantwort läuft (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 312 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 313 ZPO; JEANDIN, in: Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu Art. 313 ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 313 ZPO; SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 313 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 313 ZPO). Eine Anschlussberufung kann
daher frühestens nach Eröffnung der Berufungsantwortfrist eingereicht werden und die Möglichkeit zur Anschlussberufung setzt die Zustellung der Berufung zur Antwort voraus.

4.5. Nach Art. 312 Abs. 1 ZPO stellt die Rechtsmittelinstanz die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu. Die Zustellung der Berufung an die Gegenpartei ist die Regel (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 312 ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 312 ZPO; SPÜHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 312 ZPO). Eine Fristvorgabe besteht zwar für die Zustellung nicht, aber sie sollte rasch erfolgen, zumal die gesetzliche Frist von 30 Tagen für die begründete Antwort im Interesse der Prozessbeschleunigung und der Waffengleichheit (vgl. BGE 141 III 554 E. 2.4 S. 557) bestimmt ist (vgl. BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 1, 2 zu Art. 312 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 312 ZPO; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm et al., N. 14 zu Art. 312 ZPO). Vom Grundsatz der Einholung einer Antwort kann nur abgesehen werden, wenn sich die Berufung als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist (vgl. BGE 138 III 568 E. 3.1 S. 569). Dies hat sich im Rahmen einer Vorprüfung herauszustellen und dient ebenfalls der raschen Erledigung (HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 312 ZPO).

4.6. Als Beispiele für offensichtlich unzulässige Berufungen werden in der Literatur etwa genannt die fehlende Berufungsfähigkeit, die Nichteinhaltung der Berufungsfrist, fehlendes Rechtsschutzinteresse, Nichtleistung des Kostenvorschusses u.ä. (vgl. GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 312 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 312 ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 312 ZPO; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 17 zu Art. 312 ZPO; SPÜHLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 312 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 312 ZPO). Als offensichtlich unbegründete Berufungen werden solche genannt, die ohne weiteres erkennbar keine stichhaltigen Beanstandungen am erstinstanzlichen Entscheid enthalten, die sich schon bei summarischer Prüfung als aussichtslos erweisen (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 312 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 312 ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 312 ZPO; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 18 zu Art. 312 ZPO; SPÜHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 5 zu Art. 312 ZPO).

4.7. Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil nicht, weshalb sie die Berufung der Klägerin der Beklagten nicht zur Antwort zugestellt hat. Das Urteil umfasst 73 Seiten und setzt sich eingehend mit den Rügen der Klägerin in Bezug auf die Auslegung von Ziffer 1.2.1 des Werkvertrages, in Bezug auf die Umstände, die nach Ansicht der Klägerin zu einer Abänderung des vertraglichen Vorbehalts der Schriftlichkeit für Bestellungsänderungen geführt haben sollen sowie der Vergütung für Beschleunigungsmassnahmen auseinander. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Vorinstanz in dieser Streitsache aufgrund einer summarischen Prüfung sämtliche Rügen der Klägerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unbegründet beurteilen konnte. Dass die Vorinstanz keine (blosse) Vorprüfung vorgenommen haben kann, ergibt sich ausserdem aus dem zeitlichen Ablauf. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin die Berufung am 9. November 2015 eingereicht. Das Urteil datiert vom 12. September 2016 und wurde am 14. September 2016 versandt. Die Vorinstanz hat Art. 312 Abs. 1 ZPO verletzt, indem sie die Berufung der Klägerin der Beklagten nicht zur Antwort zustellte.

4.8. Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Beklagte habe ihr Recht auf Erhebung einer Anschlussberufung verwirkt, weil sie auf die Mitteilung des Obergerichts nicht reagiert habe, dass Berufung erhoben worden sei. Der Beklagten ist die Begründung der Berufung vom Obergericht unbestritten nicht zur Kenntnis gebracht worden und es wurde ihr auch sinngemäss keine Frist zur Antwort im Sinne von Art. 312 ZPO eröffnet. Auf die blosse Mitteilung, es sei Berufung erhoben worden, musste sie nicht reagieren. Sie durfte die Zustellung der begründeten Berufung mit entsprechender Frist zur Antwort abwarten, ohne ihr Recht auf Antwort und Anschlussberufung zu verwirken. Es oblag vielmehr dem Gericht, ihr die Berufung von Amtes wegen zuzustellen, weshalb aus dem blossen Zuwarten nicht auf einen Verzicht auf Stellungnahme zur Berufung oder Anschlussberufung geschlossen werden kann.

4.9. Die Beschwerde der Beklagten ist begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die durch die Klägerin erhobene Berufung der Beklagten zur Antwort zustelle.

5.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils wird die Beschwerde der Klägerin gegenstandslos. Gestützt auf Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) ist damit das Beschwerdeverfahren als erledigt abzuschreiben. Über die Prozesskosten ist mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden. In dieser Hinsicht ist - wenn wie hier die Verursachung der Gegenstandslosigkeit nicht in der Verantwortung einer der beteiligten Parteien liegt - namentlich summarisch zu prüfen, ob das Rechtsmittel hätte gutgeheissen werden können (vgl. BGE 125 V 373 E. 2a S. 374 f.; 118 Ia 488 E. 4a S. 494). In dieser Hinsicht ist festzuhalten, dass das angefochtene Urteil überzeugend begründet ist und die Rügen der Klägerin dagegen bei summarischer Betrachtung weder einen Verstoss gegen die vertrauenstheoretische Vertragsauslegung noch Willkür in der Sachverhaltsfeststellung auszuweisen vermögen.
Die - infolge der Abschreibung reduzierten - Gerichtskosten sind der Klägerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der Beklagten überdies deren Parteikosten für das Verfahren vor Bundesgericht zu ersetzen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 4A 595/2016 und 4A 599/2016 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerde der Beklagten im Verfahren 4A 599/2016 wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2016 wird aufgehoben und die Sache wird zur Zustellung der Berufung und Ansetzung der Frist für die Berufungsantwort mit der Möglichkeit der Anschlussberufung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Das Verfahren 4A 595/2016 wird als gegenstandslos abgeschrieben.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- für beide Verfahren werden der Klägerin auferlegt.

5.
Die Klägerin hat die Beklagte für die Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. März 2017

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 312 Berufungsantwort - 1 Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
¹	Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
²	Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 313 Anschlussberufung - 1 Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
¹	Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben.
²	Die Anschlussberufung fällt dahin, wenn:
^a	die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt;
^b	die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird;
^c	die Berufung vor Beginn der Urteilsberatung zurückgezogen wird.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 53 Rechtliches Gehör - 1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
¹	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
²	Insbesondere können sie die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
¹	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
²	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
^c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
^d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
³	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
^b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
⁴	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
⁵	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
⁶	...93
⁷	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
²	Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	66 68 71 72 74 75 76 90 100
BV:	29
BZP:	72
EMRK:	6
ZPO:	53 312 313