6B_918/2010 - 2011-03-14 - Infractions - Acte d'ordre sexuel avec des enfants, pornographie; sursis à l'exécution de la peine, traitement ambulatoire

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_918/2010

Arrêt du 14 mars 2011
Cour de droit pénal

Composition
M. et Mmes les Juges Schneider, Juge présidant, Jacquemoud-Rossari et Brahier Franchetti,
Juge suppléante.
Greffier: M. Vallat.

Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Thomas Barth, avocat,
recourant,

contre

1. Procureur général du canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
2. Y.________,
agissant par sa curatrice, Me Corinne Arpin, avocate,
intimés.

Objet
Acte d'ordre sexuel avec des enfants, pornographie; sursis à l'exécution de la peine, traitement ambulatoire,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale, du 27 septembre 2010.

Faits:

A.
Par jugement du 1er décembre 2009, le Tribunal de police a reconnu X.________ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, à 200 fr. l'un, sous déduction de 18 jours de détention avant jugement, peine assortie d'un sursis et d'un délai d'épreuve de 4 ans. X.________ a été astreint à un traitement ambulatoire, associant psychothérapie au long cours et éventuellement médication (art. 62 et 44 al. 2 CP) et à payer à la curatrice de Y.________ une indemnité de 5000 fr. à titre de tort moral.

B.
Sur appel, ce jugement a été partiellement annulé le 27 septembre 2010 par la Chambre pénale de la Cour de Justice genevoise qui a acquitté X.________ de la prévention d'un des deux actes d'ordre sexuel avec des enfants et réduit la peine prononcée à 60 jours-amende.

En résumé, il est encore reproché à X.________ d'avoir, entre avril 2007 et janvier 2008, alors qu'il entretenait une liaison avec la mère de Y.________ et en son absence, mis sa main dans la culotte de cette dernière, née en 1997, sans toutefois parvenir à lui toucher les parties intimes. En revanche, il n'a pas été retenu que X.________ aurait mêlé, à une occasion, Y.________ à la relation sexuelle qu'il a entretenue avec sa mère alors que l'enfant se trouvait dans le même lit, étant donné que cette dernière était endormie et n'avait rien perçu.

C.
X.________ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Invoquant la violation de l'interdiction de l'arbitraire, de la présomption d'innocence, de l'autorité de chose jugée ainsi que des art. 50 , 63 et 187 CP, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause pour nouveau jugement.

Il n'a pas été requis d'observations.

Considérant en droit:

1.
1.1 La cour cantonale a jugé non pertinents les griefs soulevés par le recourant quant aux conditions du dévoilement ainsi qu'à la première audition de l'intimée par la police du moment que le recourant avait reconnu lui-même avoir touché l'enfant à la limite supérieure du pubis. Le recourant qualifie la décision d'arbitraire sur ce point sans motiver son grief d'une manière conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, de telle sorte que ce reproche ne peut pas être examiné. Au demeurant, il n'est en rien insoutenable d'admettre un fait sur la base des déclarations concordantes des protagonistes ni de considérer que la crédibilité de la version de l'intimée est renforcée par les déclarations du recourant qui vont en grande partie dans le même sens.

1.2 La cour cantonale a acquis la conviction, sur la base d'un faisceau d'indices, que le recourant avait volontairement glissé sa main dans la culotte de l'intimée, à la limite supérieure du pubis, dans l'idée de se rapprocher le plus possible de son sexe. Le recourant considère que, ce faisant, la cour cantonale aurait violé la présomption d'innocence, car elle n'avait aucune preuve de son comportement et éprouvait un doute qui aurait dû lui profiter. Cependant, d'une part, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la cour cantonale aurait éprouvé un doute à la suite de l'appréciation de preuves effectuée et le recourant ne le démontre pas. D'autre part, il n'est pas contraire à la présomption d'innocence d'acquérir une conviction de culpabilité sur la base d'un faisceau d'indices, à moins que cette appréciation ne soit arbitraire. Le recourant se contente de l'affirmer, sans le démontrer, ce qui est insuffisant au regard des exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.

1.3 Le principe ne bis in idem, aspect négatif de l'autorité de la chose jugée (PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2ème éd., 2006, n. 1533 p. 908), interdit de poursuivre deux fois la même personne pour le même fait délictueux.

Un des indices retenus par la cour cantonale est une condamnation du recourant datant de 1992 pour attentat à la pudeur d'un enfant de moins de 16 ans. Tenir compte d'un tel élément, parmi d'autres, pour arriver à une conviction de culpabilité sur de nouveaux faits n'équivaut à l'évidence pas à sanctionner une seconde fois le recourant pour les mêmes faits, ne viole pas le principe ne bis in idem et n'est à priori pas insoutenable, le recourant ne démontrant à nouveau pas le contraire d'une manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.

2.
Le recourant conteste que son comportement puisse être qualifié d'acte d'ordre sexuel.

2.1 L'art. 187 CP punit celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans. Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n. 6 ad art. 187, p. 785). Selon la jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur. Dans les cas équivoques, qui n'apparaissent extérieurement ni neutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 63). Il résulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si
l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l'enfant (BERNARD CORBOZ, op. cit., n. 7 ad art. 187 , p. 786).

2.2 Dans le cas particulier, il ressort des faits constatés, qui lient la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a volontairement mis la main dans la culotte d'une enfant au niveau de la partie supérieure du pubis dans l'idée de se rapprocher le plus possible de son sexe et que l'enfant, qui lui a demandé de retirer sa main, en a été perturbée. Qualifier un tel comportement, qui est déjà objectivement connoté sexuellement et de nature à perturber un enfant, d'acte d'ordre sexuel ne viole pas le droit fédéral, d'autant moins que, s'agissant du geste d'un adulte sur une enfant, la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée largement. Le grief du recourant ne peut qu'être rejeté.

3.
Un traitement ambulatoire peut être prononcé au sens de l'art. 63 CP lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, qu'il a commis un acte en rapport avec cet état et qu'il est à prévoir que le traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.

Le recourant soutient qu'en ordonnant un traitement ambulatoire les juges cantonaux ont violé l'art. 63 CP, car il ne souffrirait d'aucun trouble mental ni d'addiction. Pour l'établir, il se réfère à l'arrêt attaqué qui taxe ses actes d'une gravité objective faible. Ce faisant, le recourant confond la qualification de sa faute et celle de son état mental. Si son comportement est d'une gravité objectivement faible, ce qui est déterminant pour fixer la mesure de la peine, il n'est pas un critère décisif pour ordonner un traitement ambulatoire (art. 63 CP).

Il ressort de l'expertise, à laquelle le recourant a été soumis, et de l'audition de l'expert que le recourant souffre d'un grave trouble mental sous forme de phobie sociale et de pédophilie, que son comportement est en lien avec ce trouble mental grave et qu'il présente un risque de commettre de nouvelles infractions de type pédophile, qu'un traitement ambulatoire est à même de diminuer. Bien que les actes pour lesquels le recourant a été condamné ne soient pas objectivement graves, le risque de récidive concerne des infractions importantes et la mesure ordonnée ne porte pas atteinte à la personnalité du recourant d'une manière telle qu'elle puisse être qualifiée de disproportionnée. Par conséquent, c'est sans violer le droit fédéral qu'un traitement ambulatoire a été prononcé.

4.
Le recourant invoque un défaut de motivation sur la question du délai d'épreuve dont est assorti le sursis. Il ressort cependant de l'arrêt attaqué que c'est en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus que les juges d'appel n'ont pas révoqué le sursis, dont les conditions ne sont, selon eux, pas réalisées étant donné le risque de récidive à l'origine du prononcé d'une mesure qui rend nécessairement le pronostic défavorable. Ce faisant, le recourant est en mesure de comprendre pour quelles raisons le prononcé du sursis et du délai d'épreuve ont été confirmés. Par conséquent, son grief relatif à un défaut de motivation ne peut qu'être rejeté.

5.
Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF), l'intimée n'ayant, en particulier, pas été invitée à procéder.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.

Lausanne, le 14 mars 2011

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier:

Schneider Vallat

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 62 - 1 L'auteur est libéré conditionnellement de l'exécution institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner l'occasion de faire ses preuves en liberté.
¹	L'auteur est libéré conditionnellement de l'exécution institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner l'occasion de faire ses preuves en liberté.
²	Le délai d'épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l'art. 59 et de un à trois ans en cas de libération conditionnelle d'une des mesures prévues aux art. 60 et 61.
³	La personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d'épreuve. L'autorité d'exécution peut ordonner, pour la durée du délai d'épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite.
⁴	Si, à l'expiration du délai d'épreuve, il paraît nécessaire de poursuivre le traitement ambulatoire de la personne libérée conditionnellement ou de maintenir l'assistance de probation ou les règles de conduite pour prévenir le danger qu'elle commette d'autres crimes ou délits en relation avec son état, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, prolonger le délai d'épreuve:
^a	à chaque fois de un à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l'art. 59;
^b	de un à trois ans en cas de libération conditionnelle d'une des mesures prévues aux art. 60 et 61.
⁵	Le délai d'épreuve en cas de libération conditionnelle d'une des mesures prévues aux art. 60 et 61 ne peut excéder six ans au total.
⁶	Si l'auteur a commis une infraction prévue à l'art. 64, al. 1, le délai d'épreuve peut être prolongé autant de fois qu'il le faut pour prévenir d'autres infractions de même genre.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
¹	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
²	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
³	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
⁴	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 187 - 1. Celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans,
¹	Celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans,
²	L'acte n'est pas punissable si la différence d'âge entre les participants ne dépasse pas trois ans.
³	Si, au moment de l'acte ou du premier acte commis, l'auteur avait moins de 20 ans et en cas de circonstances particulières ou si la victime a contracté mariage ou conclu un partenariat enregistré avec l'auteur, l'autorité compétente peut renoncer à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.274
⁴	La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si l'auteur a agi en admettant par erreur que sa victime était âgée de 16 ans au moins alors qu'en usant des précautions voulues il aurait pu éviter l'erreur.
⁵	...275
⁶	...276

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.