[AZA 3]
4C.205/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG
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13. September 2000

Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter,
Präsident, Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler
und Gerichtsschreiberin Zähner.

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In Sachen
Rudolf Jäger, Linden-Grafik, Im Lindengarten 5, 9242 Oberuzwil, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dieter Kunz, Freudenbergstrasse 24, Postfach 213, 9242 Oberuzwil,

gegen
Sarganserländer Druck AG, Zeughausstrasse, 8887 Mels, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Saxer, Bellerivestrasse 10, Postfach 525, 8034 Zürich,

betreffend
UWG, hat sich ergeben:

A.- Rudolf Jäger (Kläger) befasst sich mit der Produktion und dem Vertrieb von Gemeinde-Agenden, die werbefinanziert sind und unentgeltlich an alle Haushaltungen abgegeben werden. Die Agenden enthalten unter anderem Hinweise auf Veranstaltungen, Termine sowie Adressen und Telefonnummern von Behörden und Vereinen. Nach der Darstellung des Klägers entstehen diese Agenden in der Regel in Zusammenarbeit mit den Gemeinden und den lokalen Gewerbevereinen, welche die gewünschten Daten zur Verfügung stellen.

Die Sarganserländer Druck AG (Beklagte) ist ein Druck- und Verlagsunternehmen, das unter anderem die fünfmal wöchentlich erscheinende Zeitung "Sarganserländer" herausgibt.
Der "Sarganserländer" ist amtliches Publikationsorgan für den Bezirk Sargans und die angrenzenden Gebiete.

Nachdem Ende 1996 die vom Kläger erstellten Agenden 1997 in den Gemeinden Vilters-Wangs/Mels und Bad Ragaz/ Pfäfers zur Verteilung gelangt waren, erschien in der am 18. Februar 1997 in einer Grossauflage mit einer Streuung von 16'684 in alle Haushaltungen des Bezirks Sargans verteilten Ausgabe auf der Frontseite des "Sarganserländer" ein Artikel unter dem Titel "Die Inserenten geprellt?". Die Verfasserin dieses Artikels schrieb nach dem Untertitel "Gratis-Agenda 97 für Vilters-Wangs und Mels enthält falsche Daten" als Einleitung Folgendes: "Ende des vergangenen Jahres wurde an alle Haushalte von Vilters-Wangs und Mels kostenlos eine Agenda verteilt. Benützt wird sie aber offenbar wenig. Haben die Inserenten einen Flop finanziert?". Im anschliessenden Text wurde sodann erklärt, die Gratisagenda habe bei etlichen Empfängern Unmut erweckt und einige seien empört darüber gewesen, dass die Gemeinden in einer Zeit des Sparens einen solchen Kalender verteilten, der in den meisten Fällen doch in den Papierkorb wandere, weil er unrichtige und unvollständige Daten enthalte. Das Büchlein sei jedoch, entgegen dem fälschlicherweise erweckten Eindruck, von einer privaten Firma erstellt und verteilt worden. Eine Überprüfung der darin enthaltenen
Daten habe ergeben, dass die "Angaben lückenhaft und teilweise völlig falsch (seien).
So wäre beispielsweise nach dem Kalender am 16. Januar eine Altpapiersammlung vorgesehen gewesen, und bereits am 1. und

2. Februar hätte ein Abstimmungswochenende sein sollen - beides hat nicht stattgefunden. Am 25. März wird zwar die Bürgergemeindeversammlung von Vilters-Wangs, nicht aber die von Mels abgehalten. Und so ziehen sich die Fehler durchs ganze Jahr.. "

Der Zeitungsartikel wies darauf hin, dass nach Auskunft des Herstellers der Agenda "ein Inserat im Innenteil 450 Franken, diejenigen auf den Umschlagseiten sogar 600 Franken" kosteten. "Allein über den Inserateverkauf wurden über 30'000 Franken eingenommen. So verwundert nicht, dass der Hersteller schreibt: `wir danken all unseren Inserenten für ihre grosszügige Unterstützung'. Er sieht es offensichtlich als grosszügige Geste ihm gegenüber, dass Firmen eine Annonce aufgegeben haben. ..". Der Bericht erklärte ferner, es sei davon auszugehen, "dass ... mit einem derart fehlerhaft erstellten Werk die Leute verärgert werden". Der Nutzen für die Inserenten sei fraglich, "wenn der Kalender in den meisten Fällen dem Altpapier zugeführt wird". Der "Sarganserländer" habe sich "bei fünfzig zufällig ausgewählten Adressen in Mels und Vilters-Wangs erkundigt. 42 Prozent der Befragten können sich nicht erinnern, das Büchlein erhalten zu haben. Sie hätten es wahrscheinlich weggeworfen, war zu hören. 44 Prozent besitzen die Agenda noch, aber sie benützen sie nicht oder haben sie weggeworfen, weil sie ihnen unzweckmässig erschien. Nur gerade 14 Prozent konnten ausgemacht werden, die den Terminkalender regelmässig nutzen.
Hochgerechnet muss davon ausgegangen werden, dass von den rund 4'000 Exemplaren, die verteilt wurden, nur etwa 560 Kalender ihren Zweck erfüllen. Bei einem derart grossen Streuverlust darf man sich nicht wundern, wenn die Annoncen nicht die gewünschte Beachtung finden.. "

B.- Am 22. März 1999 reichte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen das Begehren ein, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 63'875.-- zu verurteilen. Die Klageforderung wurde in der Replik auf Fr. 55'675.-- nebst Zins reduziert. Der Kläger hielt an seinem zuvor in der Korrespondenz mit der Beklagten geäusserten Vorwurf fest, dass der Zeitungsartikel vom 18. Februar 1997 unausgewogen gewesen sei und sich auf eine überzogene, teilweise unwahre Kritik beschränkt habe. Er vertrat die Ansicht, der Artikel sei vor allem im Gesamtbild unlauter gewesen.

Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Urteil vom 5. Mai 2000 ab. Es kam zum Schluss, dass der Zeitungsbericht entgegen der Meinung des Klägers nicht in einer übertriebenen und teilweise unwahren Kritik bestehe, auch wenn er insgesamt ein negatives Bild vermittle.
Die Kritik sei im Rahmen der öffentlichen Berichterstattung noch nicht an sich unlauter und es stelle sich einzig die Frage, ob die Überschrift mit der Frage, ob die "Inserenten geprellt" seien, unnötig pointiert und übertrieben erscheine. Nach Auffassung des Gerichts ging der Artikel zwar an die Grenze dessen, was noch als zulässig im Sinne des Wettbewerbsgesetzes (Art. 3 lit. a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG) angesehen werden könne, da er die im Titel gestellte Frage jedenfalls nicht verneine, aber auch andrerseits keinerlei Fakten dafür liefere, dass dem Kläger in irgendeiner Weise Prellerei vorgeworfen werden könne. Im Übrigen hielt das Gericht auch den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem allfälligen Wettbewerbsverstoss und dem eingeklagten Schaden nicht für gegeben.

C.- Mit Berufung vom 30. Juni 2000 verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 5. Mai 2000 und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Sache. Er macht die Verletzung von Art. 3 lit. a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG geltend und hält daran fest, dass der Zeitungsartikel ihn, sein Werk und seine Leistungen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen diskreditiere.

Die Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen zum Umfang des geltend gemachten Schadens entnommen werden können und das Bundesgericht auch im Falle der Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen könnte, genügt im vorliegenden Fall der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414).

2.- Der Kläger rügt, das Handelsgericht habe den Titel des umstrittenen Zeitungsartikels zu Unrecht nicht als wettbewerbswidrig qualifiziert und es habe verkannt, dass im Textteil konsequent versucht worden sei, den im Titel erhobenen Vorwurf des Betruges zu wiederholen. Er bringt in dieser Hinsicht vor, im Haupttitel ("Die Inserenten geprellt?") werde ein Betrugsverdacht gegen ihn geäussert, der ihn persönlich herabsetze. Auch mache der Ausdruck "Flop" im Vorspann des Artikels sein Produkt verächtlich. Die Vorinstanz überschätze den Durchschnittsleser, wenn sie den Titel im Licht des nachfolgenden Textes interpretiere. Der durchschnittliche Leser orientiere sich hauptsächlich an den Titeln und verstehe den anschliessenden Text so, wie ihm dies der Titel verheisse. Dort werde der Kläger jedoch als potentieller Betrüger dargestellt, obwohl der Textteil - wie die Vorinstanz selbst feststelle - keinerlei Fakten dafür liefere, dass ihm in irgendeiner Weise Prellerei vorgeworfen werden könne. Im Gegenteil werde auch im Textteil ein pointiert kritisches Bild ohne eine einzige positive Feststellung gezeichnet.
Zudem werde der Eindruck erweckt, der Inserent bezahle überzogene Preise.

a) Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
UWG). Insbesondere handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG). Eine Herabsetzung als solche ist nicht unlauter. Nur wenn die Herabsetzung durch eine unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserung erfolgt, liegt unlauterer Wettbewerb vor (Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 74). Mit Art. 3 lit. a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG wird der Tatbestand der Herabsetzung oder der sogenannten Anschwärzung umschrieben. Herabsetzend ist eine Äusserung dann, wenn sie den anderen, seine Waren etc. verächtlich macht, wofür nicht jede negative Aussage genügt. Diese muss vielmehr, ähnlich wie die herabsetzende Äusserung bei der Ehrverletzung gegenüber einer Person, eine gewisse Schwere aufweisen und beispielsweise ein Erzeugnis als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehlerhaft oder schadhaft hinstellen (BGE 122 IV 33 E. 2c
S. 36). Dabei können journalistische Ungenauigkeiten und Vereinfachungen in Presseberichten dann eine Wettbewerbswidrigkeit begründen, wenn sie die Leserschaft in Bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten (BGE 123 III 354 E. 2a S. 363). Unnötig verletzend ist eine Äusserung, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist (BGE vom 13.12.1994 publ. in SMI 1995 II 438 E. 2c/aa; Pedrazzini, a.a.O., S. 75; Streuli-Youssef, SIWR V/1, 1998, S. 119 ff., S. 124).

b) Welcher Sinn einer in einem Zeitungsartikel enthaltenen Äusserung in deren Gesamtzusammenhang zukommt, bestimmt sich nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers und ist eine Rechtsfrage (BGE 126 III 209 E. 3a S. 213; 119 II 97 E. 4 S. 100; 124 IV 162 E. 3a/bb S. 164; 117 IV 193 E. 3 S. 198). Es kann daher nicht darauf abgestellt werden, ob einzelne Leser bzw. Kunden des Klägers den umstrittenen Text allenfalls in einer vom objektivierten Durchschnitt der Leserschaft abweichenden Weise aufgefasst haben. Auf die Wahrnehmung bestimmter Einzelpersonen kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Die Einvernahme von Zeugen ist daher auch nicht geeignet, die Wahrnehmung des Bedeutungsgehalts des durchschnittlichen Lesers zu erhellen. Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB gibt einer Partei aber allein Anspruch darauf, für Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, die das Urteil zu beeinflussen vermögen (BGE 123 III 35 E. 2b S. 40). Wenn die Vorinstanz davon ausging, das konkrete Verständnis der Kunden des Klägers vermöge zur Entscheidung der Rechtsfrage nichts beizutragen, ob der objektivierte Bedeutungsgehalt des Textes aus Sicht des durchschnittlichen Lesers die Grenze der zulässigen Kritik sprenge und insbesondere die
Wettbewerbsposition des Klägers durch rechtswidrige Herabsetzung seiner Person oder seiner Waren beeinträchtige, hat sie Bundesrechtsnormen nicht verkannt und Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB nicht verletzt.

c) Der Ausdruck "Prellerei" wird zwar in deutschen Wörterbüchern teilweise mit Betrug gleichgesetzt (vgl. Duden, Das grosse Wörterbuch 5) oder als Unterfall des Betruges, besonders an Gastwirten, bezeichnet (so Brockhaus). Zum Verb "prellen" findet sich - neben hier nicht interessierenden Bedeutungen - der Ausdruck "jemanden um etwas ihm Zustehendes bringen/betrügen, z.B. jemanden um sein Erbe, Honorar, um die Belohnung prellen" (Duden). Für das schweizerische Verständnis wird dagegen auf die Zechprellerei als besonderen Tatbestand hingewiesen (Brockhaus). Im "Schweizer Lexikon" (Zürich 1948) wird die Prellerei umschrieben als "strafbare Handlung gegen das Vermögen; Erschleichung einer Leistung, ohne Entgelt dafür zu bezahlen; bes. bei Automaten, Benützung von Transportmitteln oder Teilnahme an einer Veranstaltung. Im Gegensatz zum Betrug wird keine Täuschungshandlung vorausgesetzt. " Ähnlich wird Prellerei für das österreichische Recht mit dem heutigen Erschleichen einer Leistung gleichgesetzt (vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon). Der Ausdruck "prellen" ist umgangssprachlich für die Leserschaft in der Schweiz mit "betrügen" nicht gleichzusetzen; in seiner strafrechtlichen Bedeutung im Zusammenhang mit "Zechprellerei" wird er
auch im allgemeinen Publikum weniger gravierend empfunden als der Betrug. In der geläufigeren Redewendung "jemanden um etwas prellen" steht die objektive Vorstellung im Vordergrund, dass der Geprellte um etwas gebracht wird, das ihm zusteht. Der subjektive Vorwurf an den Täter ist darin deutlich weniger vorhanden als beim Betrug. Von dem oder den Geprellten ist im Alltag (wohl etwas herablassend oder mitleidig) die Rede. Der Ausdruck "Preller" dürfte jedoch, im Gegensatz zum "Betrüger", kaum je verwendet werden. Dem Kläger kann daher nicht gefolgt werden, wenn er "prellen" mit "betrügen" gleichsetzt und daraus einen gegen ihn persönlich gerichteten Betrugsvorwurf ableitet.

d) Mit der Frage, ob "die Inserenten geprellt" seien, wird im Titel des umstrittenen Artikels unterstellt, die Betroffenen seien um die ihnen vom Kläger zu erbringende (volle) Gegenleistung gebracht worden. Es wird damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Leistung des Klägers ihren Preis nicht wert sei. Die Frage, ob die Inserenten einen Flop finanziert hätten, bestätigt und unterstreicht nochmals die im Haupttitel sinngemäss aufgestellte Behauptung, die Inserenten hätten mit der vom Kläger herausgegebenen Agenda ein Produkt bezahlt bzw. überzahlt, das seinen Preis nicht wert sei. Dieser Vorwurf wird dann allerdings teilweise bereits im Untertitel durch die Ausführung konkretisiert, die Gratisagenda 97 für Vilters-Wangs und Mels enthalte falsche Daten. Ausserdem wird schon im Vorspann behauptet, die kostenlos an alle Haushalte verteilte Agenda werde offenbar wenig benutzt. Diese Behauptungen werden im Textteil detaillierter dargestellt und sind nach den Feststellungen der Vorinstanz als solche zutreffend. Die im Artikel sinngemäss zum Ausdruck gebrachte Meinung, die werbefinanzierte Agenda sei ihren Preis nicht wert, ist insofern weder unrichtig noch irreführend. Der Kläger hält jedoch den Vorwurf der Prellerei im Sinne
eines strafbaren Verhaltens für unwahr. Soweit er Prellerei mit Betrug gleichsetzt und daraus einen gegen ihn persönlich gerichteten Betrugsvorwurf ableitet, kann ihm wie erwähnt nicht gefolgt werden. Immerhin zieht sich der im Haupttitel erhobene Vorwurf der Prellerei durch den gesamten Artikel, indem sinngemäss die Behauptung wiederholt wird, der Kläger erschleiche bei den Inserenten eine Leistung, ohne die dafür versprochene Gegenleistung zu erbringen (unterstrichen nicht nur durch den vom Kläger beanstandeten Ausdruck "Flop", sondern auch durch die Passage im Text, wonach er in der Agenda schreibe:"'wir danken all unseren Inserenten für ihre grosszügige Unterstützung'.
Er sieht es offenbar als grosszügige Geste ihm gegenüber. ..").

e) Die Kritik an der vom Kläger herausgegebenen Gratisagenda ist, soweit sie im umstrittenen Artikel mit konkreten Behauptungen begründet wird, nach den Feststellungen der Vorinstanz weder unwahr noch irreführend. Die Folgerung, dass die Inserenten namentlich angesichts der festgestellten Fehler zu viel dafür bezahlt hätten, ist daher auch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Fragen kann sich allein, ob der Tatbestand der Herabsetzung von Art. 3 lit. a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG deshalb erfüllt sei, weil die Kritik an der vom Kläger herausgegebenen Gratisagenda in unnötig verletzender Weise geäussert wird. In dieser Hinsicht ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Vorwurf der Prellerei - der immerhin auch ein subjektiv unredliches Verhalten des Klägers miteinschliesst - an sich zu weit geht. Um jedoch als unnötig verletzend im Sinne von Art. 3 lit. a
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
UWG qualifiziert zu werden, müsste die Kritik nicht nur überzeichnet sein, sondern weit über das Ziel hinaus schiessen, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin geradezu unhaltbar sein (vgl. E. 2a). Mit der Vorinstanz ist der beanstandete Artikel als Grenzfall zu bezeichnen. Die Kritik an der Agenda des Klägers ist nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil jedoch insoweit berechtigt, als sie
mit zutreffenden Behauptungen objektiviert wird. Für den unbefangenen Leser ist daher durchaus nachvollziehbar, worauf die Kritik sachlich beruht. Dass sie in den Folgerungen überzeichnet und zu massiv ausgefallen ist, genügt deshalb gerade noch nicht, um den Tatbestand der Anschwärzung zu erfüllen. Inwiefern daran etwas ändern sollte, dass die Beklagte nach der Behauptung des Klägers in Konkurrenz um die Werbeaufwendungen der Inserenten steht, welche im Artikel als die Geprellten dargestellt werden, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB ist aber bereits deshalb nicht zu hören, weil der Kläger diesbezüglich keine Sachvorbringen und auch keine Beweise nennt, die von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden sein sollen.

3.- Die Berufung ist abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Kläger die Gerichtsgebühr zu bezahlen und der Beklagten die Parteikosten zu ersetzen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 5. Mai 2000 bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 13. September 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 4C.205/2000
Date : 13 septembre 2000
Publié : 13 septembre 2000
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Propriété intellectuelle, concurrence et cartels
Objet : [AZA 3] 4C.205/2000/rnd I. ZIVILABTEILUNG 13. September


Répertoire des lois
CC: 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
LCD: 2 
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
3
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
Répertoire ATF
117-IV-193 • 119-II-97 • 122-IV-33 • 123-III-35 • 123-III-354 • 124-IV-162 • 125-III-412 • 126-III-209
Weitere Urteile ab 2000
4C.205/2000
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
autorité inférieure • défendeur • escroquerie • tribunal de commerce • question • tribunal fédéral • commune • ménage • valeur • hameau • comportement • pression • obtention frauduleuse d'une prestation • contre-prestation • marchandise • pré • concurrence déloyale • dommage • emploi • adresse
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