Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
2A.787/2006 /bru

Urteil vom 13. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.

Parteien
GlaxoSmithKline AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Philipp Straub,

gegen

Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel, p.A. Bundesverwaltungsgericht.

Gegenstand
Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
HMG (Verbot der indirekten Werbung für Imigran und Naramig),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel vom 17. November 2006.

Sachverhalt:
A.
Die GlaxoSmithKline AG vertreibt in der Schweiz die beiden verschreibungspflichtigen Arzneimittel Imigran und Naramig. Sie sind für die Indikation "Zur akuten Behandlung von Migräneanfällen mit oder ohne Aura" zugelassen. Sie enthalten als Wirkstoffe Triptane. Auf ihrer Website www.migraene.ch veröffentlichte die GlaxoSmithKline AG im Jahre 2005 zwei Beiträge mit den Überschriften "Migräne in den Ferien" und "Migräne & Sport". Darin wird auf die Behandlungsmöglichkeit mit Triptanen hingewiesen. Das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic (im Folgenden: Institut) verbot der GlaxoSmithKline AG unter Strafandrohung am 10. März 2006, die beiden genannten Beiträge in der Form, wie sie am 10. Juli 2005 auf der erwähnten Website abrufbar waren, weiter zu veröffentlichen.

Die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission) wies am 17. November 2006 die Beschwerde, welche die GlaxoSmithKline AG gegen diesen Entscheid ergriffen hatte, ab.
B.
Die GlaxoSmithKline AG beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Dezember 2006, es sei der Entscheid der Rekurskommission vom 17. November 2006 in dem Umfang aufzuheben, als er den Artikel "Migräne & Sport" betreffe und das vom Institut ausgesprochene Verbot der Publikation dieses Artikels bestätige.
C.
Das Institut beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat als Nachfolgeorganisation der Rekurskommission auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde am 18. Januar 2007 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid erging vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
1    La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
2    ...122
3    La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125
4    La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126
BGG richtet sich das Verfahren daher noch nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531).
2.
2.1 Der von der Vorinstanz beanstandete Artikel über Migräne und Sport beginnt mit der Feststellung, dass die Anstrengung bei der sportlichen Betätigung einen typischen "Trigger" für einen Anfall bilde. An Migräne leidende Personen würden deshalb in kritischen Situationen auf Sport verzichten. Als Mittel zur Vorbeugung kämen für Sportler sog. Beta-Blocker nicht in Frage, da sie die körperliche Leistungsfähigkeit so stark einschränkten, dass die Freude am Sport verloren gehe. Als Ersatz böten sich vorläufig vor allem Magnesiumpräparate in geeigneter Dosierung an. Anschliessend enthält der Artikel die folgende Passage:
"Ist ein Anfall aber bereits im Gang, soll zum frühesten möglichen Zeitpunkt ein Mittel zur Migräne-Anfallsbehandlung angewendet werden. Wenn gewöhnliche Schmerzmedikamente erfahrungsgemäss nicht ausreichen, ist der Einsatz von Triptanen angezeigt."
Schliesslich wird ausgeführt, dass bei einem Anfall auch sofortige Ruhe nötig sei, eine Krise manchmal schon durch eine stark gemässigte Aktivität abgewendet werden könne und die regelmässige sportliche Freizeitbetätigung längerfristig durchaus einen positiven Einfluss auf die Häufigkeit von Migräneanfällen habe.
2.2 Die Vorinstanz erblickt in der wörtlich zitierten Passage eine indirekte Werbung für die beiden Triptane enthaltenden Arzneimittel Imigran und Naramig, die gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) unzulässig sei. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Auffassung. Sie macht geltend, der zitierte Textteil schaffe keinen Bezug zu verwendungsfertigen Arzneimitteln, und es komme ihm auch kein werbender oder absatzfördernder Charakter zu. Das verfügte Publikationsverbot bewirke ausserdem eine unverhältnismässige Einschränkung der Informations- und Wirtschaftsfreiheit (Art. 16
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 16 Libertés d'opinion et d'information - 1 La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
1    La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
2    Toute personne a le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion.
3    Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser.
und 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
BV).
3.
In der Schweiz ist die Werbung für Arzneimittel grundsätzlich erlaubt (Art. 31
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 31 Principe - 1 Est licite:
1    Est licite:
a  la publicité pour tous les types de médicaments, pour autant qu'elle s'adresse exclusivement aux personnes qui les prescrivent ou qui les remettent;
b  la publicité destinée au public pour les médicaments non soumis à ordonnance.
2    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles des comparaisons de prix de médicaments soumis à ordonnance peuvent être publiées.
3    Il peut, pour protéger la santé et empêcher la tromperie, restreindre ou interdire la publicité de certains médicaments ou groupes de médicaments et édicter des prescriptions concernant la publicité transfrontière.
HMG). Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei Arzneimitteln, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, eine Einschränkung. Publikumswerbung ist für sie unzulässig (Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
HMG); erlaubt ist hingegen die Fachwerbung, die sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben (Art. 31 Abs. 1 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 31 Principe - 1 Est licite:
1    Est licite:
a  la publicité pour tous les types de médicaments, pour autant qu'elle s'adresse exclusivement aux personnes qui les prescrivent ou qui les remettent;
b  la publicité destinée au public pour les médicaments non soumis à ordonnance.
2    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles des comparaisons de prix de médicaments soumis à ordonnance peuvent être publiées.
3    Il peut, pour protéger la santé et empêcher la tromperie, restreindre ou interdire la publicité de certains médicaments ou groupes de médicaments et édicter des prescriptions concernant la publicité transfrontière.
HMG). Das Verbot der Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel soll sicherstellen, dass die verschreibende Person nicht durch Patienten, die unter dem Eindruck der Werbung stehen, beeinflusst wird, sondern sich bei ihrem Entscheid allein von ihrem Sachwissen leiten lässt (Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3518). Aus dem gleichen Grund dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, bzw. Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels keine geldwerten Vorteile verlangen oder annehmen, und es dürfen ihnen auch keine solchen Vorteile gewährt, angeboten oder versprochen werden (Art. 33 Abs. 1
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 33
und 2
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 33
HMG). Das heilmittelrechtliche Verbot, für
verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber dem Publikum zu werben, dient dem Schutz der Gesundheit (BGE 129 V 32 E. 6.4.1 S. 48). Es soll insoweit auch vermeiden, dass Laien gestützt auf Aussagen aus der Werbung Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen, selber mit rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln, die sie ohne Arzt - etwa im Ausland oder aus Restbeständen bei Bekannten - erlangen (Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006, E. 3.5.4, publ. in: sic! 2007 S. 134; Ursula Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, N. 5 zu Art. 14
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 14 Droit au mariage et à la famille - Le droit au mariage et à la famille est garanti.
).

Da die Werbung für Arzneimittel den Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
BV) geniesst, stellt das in Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
HMG aufgestellte Verbot eine Einschränkung dieses Grundrechts dar. Sie erscheint jedoch im Lichte von Art. 36
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
1    Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
2    Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
3    Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
4    L'essence des droits fondamentaux est inviolable.
BV durch den damit bezweckten Schutz der Gesundheit gerechtfertigt und auch verhältnismässig (erwähntes Urteil 2A.63/2006, E. 3.5.5, sic! 2007 S. 134). Abgesehen davon ist das Bundesgericht an die Bestimmungen in Bundesgesetzen gebunden (Art. 190
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135
BV). Die Beschwerdeführerin macht zwar zu Recht geltend, dass bei der Auslegung von Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
HMG dem Gehalt der Wirtschaftsfreiheit und - soweit am Rand nicht kommerzielle Informationen miterfasst werden - auch der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 16 Libertés d'opinion et d'information - 1 La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
1    La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
2    Toute personne a le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion.
3    Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser.
BV) Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 125 I 417 E. 3b S. 421 f.). Doch schliesst dies nicht aus, ebenfalls die Werbung, die nur indirekt auf bestimmte Arzneimittel Bezug nimmt, zu untersagen, da andernfalls das Werbeverbot leicht unterlaufen werden könnte (vgl. nachfolgende E. 4). Was die Beschwerdeführerin unter diesem Gesichtspunkt vorbringt, richtet sich denn auch weniger gegen diese Auslegung, sondern vor allem gegen die Beurteilung des von ihr publizierten Artikels aufgrund der
massgebenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, die nachstehend zu prüfen ist.
4.
4.1 Als Arzneimittelwerbung gelten alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Art. 2 lit. a
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung [AWV; SR 812.212.5]). Richten sich diese Massnahmen an das Publikum, liegt Publikumswerbung vor (Art. 2 lit. b
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
AWV). Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten stellen keine Werbung dar, soweit sie sich weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 lit. c
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 1
1    La présente ordonnance règle la publicité destinée aux professionnels et la publicité destinée au public pour les médicaments prêts à l'emploi (médicaments) à usage humain ou vétérinaire.
1bis    Elle s'applique également, par analogie, à la publicité destinée aux professionnels et à la publicité destinée au public pour les transplants standardisés au sens de l'art. 2, al. 1, let. c, de l'ordonnance du 16 mars 2007 sur la transplantation4.5
2    Elle ne s'applique pas:
a  au matériel d'emballage ni à l'information sur le médicament;
b  aux catalogues ni aux listes de prix dans la mesure où ils ne contiennent aucune donnée médicale;
c  aux informations générales sur la santé ou les maladies pour autant qu'elles ne se réfèrent ni directement, ni indirectement à des médicaments précis.
AWV).
4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz nimmt der von der Beschwerdeführerin veröffentlichte Artikel über Migräne und Sport indirekt Bezug auf die von ihr vertriebenen Medikamente Imigran und Naramig. Für den interessierten Leser des Artikels sei es ohne weiteres möglich, die triptanhaltigen Arzneimittel der Beschwerdeführerin im Internet oder anderswo herauszufinden. Die Vorinstanz verweist dabei auf das hier bereits erwähnte Urteil des Bundesgerichts 2A.63/2006 (auszugsweise publ. in sic! 2007 S. 129 ff.), in dem die Aussage in einer Broschüre, dass bei mittlerer oder starker Migräne eine Behandlung mit Triptanen angezeigt sei, ebenfalls als indirekte Werbung für triptanhaltige Präparate gewürdigt wurde. Die Beschwerdeführerin bestreitet an sich nicht, dass ihr Artikel einen indirekten Bezug zu den von ihr vertriebenen triptanhaltigen Produkten herstellt. Sie macht jedoch geltend, der fragliche Text enthalte lediglich Informationen allgemeiner Art über Migräne und ihre Behandlung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 1
1    La présente ordonnance règle la publicité destinée aux professionnels et la publicité destinée au public pour les médicaments prêts à l'emploi (médicaments) à usage humain ou vétérinaire.
1bis    Elle s'applique également, par analogie, à la publicité destinée aux professionnels et à la publicité destinée au public pour les transplants standardisés au sens de l'art. 2, al. 1, let. c, de l'ordonnance du 16 mars 2007 sur la transplantation4.5
2    Elle ne s'applique pas:
a  au matériel d'emballage ni à l'information sur le médicament;
b  aux catalogues ni aux listes de prix dans la mesure où ils ne contiennent aucune donnée médicale;
c  aux informations générales sur la santé ou les maladies pour autant qu'elles ne se réfèrent ni directement, ni indirectement à des médicaments précis.
AWV und keine Werbung im Sinne von Art. 2 lit. a
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
AWV.
5.
Werbung für Arzneimittel wird oft mit bestimmten Informationen verknüpft, welche den Anwendungsbereich und die Vorzüge des Produkts hervortreten lassen. Art. 2 lit. a
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
AWV erwähnt als Werbemittel denn auch ausdrücklich die Information, die auf die Förderung des Absatzes von Medikamenten gerichtet ist. Demgegenüber fallen nach Art. 1 Abs. 2 lit. c
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 1
1    La présente ordonnance règle la publicité destinée aux professionnels et la publicité destinée au public pour les médicaments prêts à l'emploi (médicaments) à usage humain ou vétérinaire.
1bis    Elle s'applique également, par analogie, à la publicité destinée aux professionnels et à la publicité destinée au public pour les transplants standardisés au sens de l'art. 2, al. 1, let. c, de l'ordonnance du 16 mars 2007 sur la transplantation4.5
2    Elle ne s'applique pas:
a  au matériel d'emballage ni à l'information sur le médicament;
b  aux catalogues ni aux listes de prix dans la mesure où ils ne contiennent aucune donnée médicale;
c  aux informations générales sur la santé ou les maladies pour autant qu'elles ne se réfèrent ni directement, ni indirectement à des médicaments précis.
AWV lediglich Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, die sich weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen, nicht unter den Begriff der Werbung. Aufgrund des Wortlauts der genannten Bestimmung könnte geschlossen werden, dass die Information, die einen direkten oder indirekten Bezug zu einem bestimmten Medikament schafft, stets als Werbung gilt. Eine solche Folgerung geht jedoch zu weit. Wird an prominenter Stelle eines Textes oder in werbendem Ton auf bestimmte Arzneimittel oder darin enthaltene Wirkstoffe Bezug genommen, lässt dies zwar den sachbezogenen Charakter einer Information in den Hintergrund treten und ist in der Regel eine absatzfördernde Massnahme im Sinne von Art. 2 lit. a
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
AWV zu bejahen. Doch macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass die Erwähnung eines Arzneimittels oder seiner Wirkstoffe allein nicht in jedem
Fall bereits den Werbecharakter des betreffenden Texts zu begründen vermag. Andernfalls wäre eine auch sachliche Information über einzelne Medikamente und ihre Wirkstoffe nicht mehr möglich.

Wo die Grenze zwischen erlaubter Information allgemeiner Art und der unzulässigen Information mit Werbecharakter verläuft, lässt sich nicht in abstrakter Weise bestimmen, sondern hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalls ab (erwähntes Urteil 2A.63/2006, E. 3.6.4, sic! 2007 S. 135; Ursula Eggenberger Stöckli, a.a.O., N. 16 zu Art. 2). Aus diesem Grund kann den Kriterien, anhand derer das Institut nach den Ausführungen in ihren Rechtsschriften die Abgrenzung vornehmen will, kein abschliessender Charakter zukommen. Doch handelt es sich dabei um Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung im Einzelfall zu berücksichtigen sind. So leuchtet ein, dass eine Information umso eher als zulässig erscheint, je vollständiger und sachlicher sie die medikamentösen Therapien zur Behandlung einer Krankheit darstellt. Umgekehrt spricht es für den werbenden Charakter einer Information, wenn sie einzelne Medikamente oder ihre Wirkstoffe heraushebt und ihre Vorzüge in ein besonders günstiges Licht rückt (vgl. auch Sylvia Schüpbach, Arzneimittelwerbung: Migränebroschüre als unzulässige Publikumswerbung, Jusletter vom 29. Januar 2007 Rz. 20).
6.
Der beanstandete Artikel über Sport und Migräne erwähnt neben verschiedenen Informationen allgemeiner Art als Medikamente zur Migränevorbeugung sog. Beta-Blocker, die sich jedoch für Sportler nicht eigneten, sowie als Ersatz Magnesiumpräparate. Weiter nennt er als Mittel zur Behandlung von Migräneanfällen die Wirkstoffe der Triptane, wenn gewöhnliche Schmerzmedikamente nicht mehr genügten. Auf die Triptane wird nur in einem Satz hingewiesen.
Es geht zu weit, wenn die Vorinstanz der Darstellung im erwähnten Artikel, die eine gewisse Breite aufweist und verschiedene Behandlungsmöglichkeiten der Migräne erwähnt, kurzerhand die Sachlichkeit und Objektivität abspricht. Allerdings werden im Artikel die Triptane dadurch in den Vordergrund gerückt, dass sie bei Migräneanfällen als letztes Mittel für den Fall empfohlen werden, dass die gewöhnlichen Schmerzmedikamente nicht ausreichen (vgl. hierzu im Übrigen erwähntes Urteil 2A.63/2006, E. 3.6.6 und 3.6.7, sic! 2007 S. 135 f.). Es wird auch nicht auf die Notwendigkeit einer ärztlichen Beratung vor dem Einsatz der triptanhaltigen Arzneimittel hingewiesen. Die Vorinstanz durfte ausserdem berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig mit dem beanstandeten noch einen weiteren Artikel mit dem Titel "Migräne in den Ferien" veröffentlichte, in dem an prominenter Stelle ebenfalls Triptane zur Behandlung empfohlen werden. In Betracht fällt ferner, dass die Beschwerdeführerin den Beitrag über Sport und Migräne mit ihrem Firmensignet versah und dadurch für den Durchschnittsleser eine Verbindung zu ihrer Produktepalette schuf.

Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss gelangt, beim fraglichen Artikel überwiege der werbende Charakter, erscheint dies zwar streng, aber nicht bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten ist entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin sowohl von einer Absatzförderungseignung als auch -absicht auszugehen, soweit es auf Letzteres überhaupt ankommt (vgl. Urteil 2A.63/2006, E. 3.7.2 und 3.7.3, sic! 2007 S. 136). Da sich der Text unbestrittenermassen an das Publikum richtete (vgl. Art. 2 lit. b
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
AWV), ist die Bejahung eines Verstosses gegen Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
HMG nicht zu beanstanden.
7.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 159
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 2A.787/2006
Date : 13 juin 2007
Publié : 01 octobre 2007
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Santé & sécurité sociale
Objet : Arzneimittelwerbung


Répertoire des lois
Cst: 14 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 14 Droit au mariage et à la famille - Le droit au mariage et à la famille est garanti.
16 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 16 Libertés d'opinion et d'information - 1 La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
1    La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties.
2    Toute personne a le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion.
3    Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser.
27 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
36 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
1    Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
2    Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
3    Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
4    L'essence des droits fondamentaux est inviolable.
190
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135
LPTh: 31 
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 31 Principe - 1 Est licite:
1    Est licite:
a  la publicité pour tous les types de médicaments, pour autant qu'elle s'adresse exclusivement aux personnes qui les prescrivent ou qui les remettent;
b  la publicité destinée au public pour les médicaments non soumis à ordonnance.
2    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles des comparaisons de prix de médicaments soumis à ordonnance peuvent être publiées.
3    Il peut, pour protéger la santé et empêcher la tromperie, restreindre ou interdire la publicité de certains médicaments ou groupes de médicaments et édicter des prescriptions concernant la publicité transfrontière.
32 
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
1    Est illicite:
a  la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
b  la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
c  la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
2    Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
a  qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
b  qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
c  qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
d  qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.
33
SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée
LPTh Art. 33
LTF: 132
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
1    La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
2    ...122
3    La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125
4    La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126
OJ: 156  159
OPuMéd: 1 
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 1
1    La présente ordonnance règle la publicité destinée aux professionnels et la publicité destinée au public pour les médicaments prêts à l'emploi (médicaments) à usage humain ou vétérinaire.
1bis    Elle s'applique également, par analogie, à la publicité destinée aux professionnels et à la publicité destinée au public pour les transplants standardisés au sens de l'art. 2, al. 1, let. c, de l'ordonnance du 16 mars 2007 sur la transplantation4.5
2    Elle ne s'applique pas:
a  au matériel d'emballage ni à l'information sur le médicament;
b  aux catalogues ni aux listes de prix dans la mesure où ils ne contiennent aucune donnée médicale;
c  aux informations générales sur la santé ou les maladies pour autant qu'elles ne se réfèrent ni directement, ni indirectement à des médicaments précis.
2
SR 812.212.5 Ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM)
OPuM Art. 2 Définitions - Au sens de la présente ordonnance, on entend par:
a  publicité pour les médicaments: toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l'utilisation de médicaments;
b  publicité destinée au public: toute publicité pour les médicaments qui s'adresse au public;
c  publicité destinée aux professionnels: toute publicité qui s'adresse aux personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments à titre professionnel et sous leur propre responsabilité.
Répertoire ATF
125-I-417 • 129-V-32
Weitere Urteile ab 2000
2A.63/2006 • 2A.787/2006
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
publicité • sport • tribunal fédéral • autorité inférieure • caractère • loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux • liberté économique • tribunal administratif fédéral • emploi • swissmedic • ordonnance sur la publicité pour les médicaments • thérapie • vacances • greffier • sportif • mesure de protection • vente • loi fédérale sur le tribunal fédéral • marchandise • spectateur
... Les montrer tous
FF
1999/3518
sic!
2007 S.129 • 2007 S.134 • 2007 S.135 • 2007 S.136