B-1085/2008 - 2008-11-13 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Verfügungen in Widerspruchsverfahren Nr. 8927 RED BULL/STIERBRÄU und Nr. 8928 BULL/STIERBRÄU

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-1085/2008

{T 0/2}

Urteil vom 13. November 2008

Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

Parteien
X._______,
vertreten durch Frau Dr. Renata Kündig,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y._______,
vertreten durch Dr. R. C. Salgo + Partner,
Patentanwälte AG,
Beschwerdegegner,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Verfügungen in Widerspruchsverfahren Nr. 8927 RED BULL/STIERBRÄU und Nr. 8928 BULL/STIERBRÄU.

Sachverhalt:

A.
Die Eintragung der Schweizer Wortmarke CH 555'781 STIERBRÄU des Beschwerdegegners wurde am 8. März 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Die Marke ist nach einer Teillöschung vom 19. April 2007 noch für folgende Waren registriert:
1 Biergärungskohlensäure.
30 Bierhefe.
31 Treber.
32 Bier, einschliesslich alkoholfreies Bier, Ale und Porter; Biermischgetränke, die Zusätze enthalten wie Spirituosen, Limonaden, Süssstoffe und/ oder Aufputschmittel wie Koffein oder Taurin.
33 Alkoholische Mischgetränke, die Bier und Zusätze enthalten wie Spirituosen, Limonaden, Süssstoffe und/oder Aufputschmittel wie Koffein oder Taurin.

B.
Gestützt auf ihre älteren Wortmarken CH P-413'261 RED BULL und IR 790'141 BULL und beschränkt auf die Eintragung für Waren der Klassen 32 und 33 erhob die Beschwerdeführerin am 9. Mai 2007 zweimal Widerspruch gegen die Marke des Beschwerdegegners, die sie je mit dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr begründete.

Die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL ist für:
32 Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons,
die Widerspruchsmarke IR 790'141 BULL für:
32 Boissons non alcooliques, y compris les boissons rafraîchissantes, les boissons énergétiques, les boissons à base de petit-lait et les boissons isotoniques (hypertoniques et hypotoniques, destinées à être utilisées par des sportifs et adaptées à leurs besoins); bières, bières de malt, bières de froment, porters, ales, stouts et bières de garde appelées "lager"; boissons de malt non alcooliques; eaux minérales et gazeuses; boissons de fruits et jus de fruits; sirops, essences et autres préparations pour faire des boissons, ainsi que comprimés effervescents et poudres pour faire des boissons et des cocktails non alcooliques
eingetragen.

C.
Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2007 bestritt der Beschwerdegegner den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL mit Ausnahme für einen alkoholfreien "Energy-Drink". Er verneinte das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den zu vergleichenden Marken, da die Waren zu unterschiedlich seien und "Stierbräu" für die Annahme einer Verwechslungsgefahr zu stark von "Bull" und von "Red Bull" abweiche, um diesen Zeichen ähnlich zu sehen. Eine allfällige Bekanntheit der Widerspruchsmarke "Red Bull" sei auf Energy-Drinks beschränkt. Eventualiter sei der Widerspruch nur für alkoholfreies Bier gutzuheissen, im Mehrumfang aber abzuweisen.

D.
Die Beschwerdeführerin legte mit Replik vom 16. August 2007 Belege für Verkaufszahlen des Energy-Drinks "Red Bull" (normal und zuckerfrei) vor und bekräftigte ihre Argumente für die Annahme einer Verwechslungsgefahr zwischen den entsprechenden Marken.

E.
Mit Duplik vom 28. Dezember 2007 bestritt der Beschwerdegegner insbesondere, dass die Wortfolge auf den vorgelegten Gebrauchsbelegen in rechtsgenüglicher Weise als Marke verwendet worden sei, und hielt im Übrigen an seinen Argumenten fest.

F.
Mit Verfügungen vom 23. Januar 2008 wies die Vorinstanz die beiden Widersprüche Nr. 8927 und 8928 ab. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke RED BULL stellte sie fest, ein Markengebrauch sei beschränkt auf Energy-Drinks glaubhaft gemacht, die Unterschiede zwischen den Zeichen verhinderten aber das Bestehen einer Verwechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke BULL sodann geniesse zwar eine erhöhte Kennzeichnungskraft, da sie mit der Bedeutung "Stier" nicht auf die Getränke Bezug nehme, für die sie eingetragen sei. Indessen erfasse dieser erweiterte Schutzbereich die zweisilbige Marke "Stierbräu" nicht, welche mit der Widerspruchsmarke als Ganzes und nicht in einzelnen Bestandteilen zu vergleichen sei.

G.
Am 20. Februar 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese beiden Verfügungen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung des Instituts im Widerspruchsverfahren 8927 vom 23. Januar 2008 sei aufzuheben und die Eintragung der Schweizer Marke 555'781 STIERBRÄU sei für die Waren der Klassen 32 und 33 zu widerrufen.
2. Die Verfügung des Instituts im Widerspruchsverfahren 8928 vom 23. Januar 2008 sei aufzuheben und die Eintragung der Schweizer Marke 555'781 STIERBRÄU sei für die Waren der Klassen 32 und 33 zu widerrufen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das erstinstanzliche Verfahren.
Zur Begründung trug sie unter anderem vor, die Vorinstanz hätte die Warengleichartigkeit zwischen den zu vergleichenden Marken näher prüfen müssen, da Energy-Drinks und Biermischgetränke gemischt verkauft und alternativ konsumiert würden und daher zwischen den Widerspruchsmarken und der Marke des Beschwerdegegners eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe.

H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 14. April 2008 auf eine Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid, die Beschwerde abzuweisen.

I.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Mai 2008 beantragte der Beschwerdegegner, die Beschwerde vollumfänglich und eventualiter zumindest für alle alkoholhaltigen Waren in der Warenliste seiner Marke abzuweisen. Er bestritt die Substituierbarkeit von Energy-Drinks und Biermischgetränken, die unterschiedlichen Getränkegattungen angehörten, sowie die Ansicht, dass die Widerspruchsmarke BULL eine erhöhte Kennzeichnungskraft geniesse.

J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Widersprechende ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.

2.
Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild der Letztabnehmer (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks) und dem Mass an Gleichartigkeit zwischen den geschützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen Elementen besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt (Lucas David, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG, Art. 3, N 8). Bis eine Verwechslungsgefahr droht, müssen aber noch weitere Faktoren hinzukommen. Ausschlaggebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, die das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion gefährden (BGE 127 III 166 E. 2a Securitas). Zu berücksichtigen sind im Einzelfall der Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die Abnehmer/innen bestimmte Waren oder Dienstleistungen nachfragen, sowie die Kennzeichnungskraft, da diese den Schutzumfang einer Marke massgeblich bestimmt (Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N 17 ff.). Massenprodukte des alltäglichen Gebrauchs werden mit einem geringen Aufmerksamkeitsgrad nachgefragt, sodass bei entsprechenden Waren im Hinblick auf eine allfällige Verwechslungsgefahr ein strengerer Massstab anzulegen ist (BGE 117 II 326 E. 4 Valser).

Eine Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird ("unmittelbare Verwechslungsgefahr"), aber auch dann, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber unrichtige wirtschaftliche Zusammenhänge vermuten und namentlich annehmen, dass beide gekennzeichneten Angebote aus demselben Unternehmen stammen ("mittelbare Verwechslungsgefahr", vgl. BGE 127 III 166 E. 2a Securitas, 128 III 97 f. E. 2a Orfina/Orfina, Entscheid 4C.171/2001 vom 5. Oktober 2001 des Schweizerischen Bundesgerichts, veröffentlicht in sic! 2002 S. 99 E. 1b Stoxx/StockX [fig.]). Weiter geht der Schutz berühmter Marken, der unabhängig vom Bestehen einer Verwechslungsgefahr alle Zeichen umfasst, deren Gebrauch die Unterscheidungskraft der berühmten Marke gefährdet, deren Ruf ausnützt oder ihn beeinträchtigt (Art. 15 MSchG). Im Widerspruchsverfahren kann dieser Schutz der berühmten Marke allerdings nicht angerufen oder gewährt werden, da Art. 31 MSchG die Anwendung von Art. 15 MSchG als Prüfungsgegenstand des Widerspruchsverfahrens nicht vorsieht (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3 Adwista/ad-vista mit weiteren Hinweisen).

3.
Die Feststellung der Vorinstanz, die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL sei für einen sogenannten "Energy Drink" bekannt, während der vergangenen fünf Jahre aber für keine andere eingetragene Ware gebraucht worden, ist im Beschwerdeverfahren von keiner Seite mehr angezweifelt worden. Die Beschwerdeführerin kann darum im vorliegenden Verfahren keinen Schutz der Marke über solche "Energy Drinks" hinaus geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Dafür kann sie sich für den Schutz dieser Marke für "Energy Drinks" auf eine durch Bekanntheit gesteigerte Kennzeichnungskraft und einen entsprechend erweiterten Schutzumfang berufen (vgl. E. 7). Die grundsätzliche Kritik des Beschwerdegegners, der nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis erweiterte Schutzumfang bekannter Marken sei zu versagen, wenn bei den betroffenen Verkehrskreisen ein "präzises Erinnerungsbild" an die Marke bestehe, wurde in BGE 122 III 385 f. E. 2a Kamillosan/Kamillon, Kamillan bereits begründet verworfen (vgl. BGE 128 III 446 E. 3.1 Appenzeller/Appenzeller Natural). Nach Art. 3 Abs. 3 MSchG ist auch die Berufung des Beschwerdegegners auf ältere Drittmarken als Schutzminderungsgrund für die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL nicht zu hören.

4.
Die massgeblichen Abnehmer/-innen-Kreise bestehen bei beiden Widerspruchsmarken aus einem Massenpublikum für schwach- bzw. nichtalkoholische Getränke, wozu bei der Widerspruchsmarke IR 790'141 BULL auch Sportler/innen zählen. Mit der Käuferschaft der ausschliesslich für Bier und Alkoholika eingetragenen, angefochtenen Marke überschneidet sich dieses Publikum weitgehend, mit Bezug auf schwere Spirituosen in Klasse 33 allerdings nur teilweise. Dass die angefochtene Marke CH 555'781 STIERBRÄU mit Mischgetränken auf der Basis von Bier, Wein oder Spirituosen eine abwechslungliebende Käuferschaft von alkoholhaltigen Modegetränken anspricht, während die Widerspruchsmarken eher für klassische alkoholische und nichtalkoholische Getränke geschützt sind, hat keine klare Trennung der Abnehmerkreise zur Folge und vermag als marketingbezogenes und darum für eine normative Unterscheidung ungeeignetes Kriterium sowie in Anbetracht der meist breiten Sortimente von Getränkeherstellern die Verwechslungsrisiken zwischen den Kennzeichen nicht zu beeinflussen (vgl. EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 9, Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7396/2006 vom 14. März 2007, E. 7 Turbinenfuss).

5.
5.1 Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (LUCAS DAVID, a.a.O., Art. 3, N 35). Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen ihren Herstellungsstätten, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby, veröffentlicht in sic! 2007 S. 748, Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, Entscheid der RKGE vom 25. Mai 2005 E. 5 Käserosette, veröffentlicht in sic! 2006 S. 36). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby, veröffentlicht in sic! 2007 S. 748, Entscheid der RKGE vom 16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863; Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kennzeichenrecht, Basel 1996, Markenrecht, S. 264 ff.).

5.2 Zwischen Bier, Sirup und Fruchtsäften einerseits und Bier und Biermischgetränken anderseits besteht damit, aufgrund ihrer Substituierbarkeit, ihren übereinstimmenden Vertriebswegen und Abnehmerkreisen, Gleichartigkeit und zum Teil Identität (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 21. Juli 2000 E. Red Bull/Energy Bull Dog, veröffentlicht in sic! 2000 S. 606). Die bei der angefochtenen Marke in Klasse 32 erwähnten Biermischgetränke und die "alkoholischen Mischgetränke, die Bier und Zusätze enthalten..." in Klasse 33, bei welchen das Bier keinen Hauptbestandteil darstellt - da Klasse 33 nach der Klassifikation von Nizza keine Biere enthält -, sind dabei auseinander zu halten (vgl. Deutsches Patent- und Markenamt, Marken Klassifikation - Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, 9. Aufl. München 2006, S. 26). Aufgrund ihres Spirituosen- und Limonadengehalts, und insbesondere angesichts der Eintragung der Widerspruchsmarken für Bier, kommen sie jenen aber derart nahe, dass auch diesbezüglich von gleichartigen Waren auszugehen ist. Aus den gleichen Gründen besteht auch Gleichartigkeit zwischen "boissons énergétiques" der Widerspruchsmarke IR 790'141 BULL und "Biermischgetränken und alkoholischen Mischgetränken, die Zusätze wie Aufputschmittel wie Koffein oder Taurin enthalten" der angefochtenen Marke.

Dagegen führt die Gegenüberstellung von Bieren, Mineral- und Sprudelwassern, anderen nichtalkoholischen Getränken, Fruchtsaft- und Fruchtgetränken, Sirupen und anderen Getränkezubereitungen einerseits, wofür die Widerspruchsmarke CH P-413'261 RED BULL eingetragen ist, und alkoholischen Mischgetränken mit Aufputschmitteln wie Koffein oder Taurin im Verzeichnis der angefochtenen Marke anderseits nur zu einer entfernten Warengleichartigkeit. Sowohl Spirituosen als auch Aufputschgetränke werden nämlich eher zu anderen Gelegenheiten als Bier nachgefragt und auf andere Weise als jenes produziert. Dennoch bestehen zwischen den beiden Warengruppen allerdings noch genügend Berührungspunkte und Substituierbarkeit, dass eine Verwechslungsgefahr bei sehr ähnlichen Zeichen noch bejaht werden könnte, sodass eine entfernte Gleichartigkeit besteht (vgl. Entscheid der RKGE vom 29. Juni 2004 E. 7 Vismara/Vismara, veröffentlicht in sic! 2005 S. 130).

6.
6.1 Ob sich zwei Zeichen ähnlich sind, ist aufgrund ihres Gesamteindrucks zu beurteilen (Entscheid der RKGE vom 11. Mai 2006 E. 4 Hero/Hello, veröffentlicht in sic! 2006 S. 478). Dabei ist von den Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b Radion), doch gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum die beiden Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren (Entscheid der RKGE vom 27. April 2005 E. 6 O [fig.]/O [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 673). Diesem Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (Marbach, a.a.O., S. 116), wobei es wesentlich durch das Erscheinungsbild der kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III 386 E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Markenbestandteile dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht einfach weggestrichen werden (Willi, a.a.O., Art. 3, N 65; vgl. Entscheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, veröffentlicht in sic! 2006 S. 90).

6.2 Eine Übereinstimmung zwischen den zu vergleichenden Zeichen besteht vorliegend nur in der Ähnlichkeit der Sinngehalte der Wortbestandteile "Bull" und "Stier-". Andere Komponenten oder Einflüsse einer Zeichenähnlichkeit, zum Beispiel eine Ähnlichkeit im Wortklang oder Schriftbild, sind nicht ersichtlich und werden nicht geltend gemacht.

"Bull" ist die englische Variante des deutschen Wortes "Bulle" und bezeichnet bei Rindern, Elefanten und bestimmten anderen grossen Tierarten ein geschlechtsreifes männliches Tier (Meyers Grosses Universal Lexikon, Mannheim 1981, S. 39). Von diesen Tierarten leben in der Schweiz in grösserer Zahl nur Rinder, weshalb die Beschwerdeführerin zurecht geltend macht, dass "Bulle" gewöhnlich bedeutungsgleich mit dem häufigeren Wort "Stier" zur Bezeichnung eines männlichen Hausrinds verwendet werde (Meyers Grosses Universal Lexikon, a.a.O., S. 434; Duden Die deutsche Rechtschreibung, 23. Aufl. Mannheim 2004, S. 249). Den deutschsprachigen Abnehmerinnen und Abnehmern sind allerdings auch einige mit "Bull" verwandte Wörter wie "Bullauge", "Bulldogge", "Bullenhitze", "Bullenbeisser" oder "Bulldozer" bekannt, die den Wortteil nur mit dem Sinngehalt "gewölbt, wuchtig" verwenden und keinen Bezug zur Tierart der Rinder erkennen lassen. Der Bedeutungsmittelpunkt ist damit im Wort "Stier-" eher biologisch-spezifizierend, im Wort "Bull(e)" attributiv-beschreibend, was die allein mit der Übereinstimmung der Sinngehalte begründete Ähnlichkeit der Zeichen relativiert. Die Widerspruchsmarken verwenden sodann nicht das deutsche Wort "Bulle", sondern das englische "Bull", die angefochtene Marke aber das deutsche Wort "Stier", was die Assoziation von "Bull" mit dem Sinngehalt "Stier" ebenfalls schwächt.

6.3 Gestützt auf diese Feststellungen sind die Markenzeichen in ihrem Gebrauchszusammenhang mit den jeweiligen Waren zu prüfen. Dabei wirken die Marken "Bull" (Bulle), "Red Bull" (Roter Bulle) und "Stierbräu" im Zusammenhang mit Getränken grundsätzlich fantasievoll, da Getränke nicht aus oder von Stieren gemacht werden und ein Bulle oder Stier weder umgangssprachlich noch in übertragenem Sinne auf Getränke unmittelbar hinweist. Auf der anderen Seite sind fantasievolle Symbole und Figuren der Sagenwelt wie zum Beispiel ein Bulle oder ein Stier auf Getränkeetiketten aber nichts Unerwartetes, sondern häufig anzutreffen. Nicht jeder thematische Anklang derartiger Symbole führt deshalb sofort zu einer Verwechslungsgefahr. Thematisch ähnliche Biernamen wie Sternbräu (Hürlimann) und Vollmond (Appenzeller), Adler (Adler Bier) und Falken (Falken Bier), Rittergold (Thurella) und Schlossgold (Feldschlösschen) können gerade ihres erkennbaren Fantasiegehalts wegen ohne Marktverwirrung nebeneinander existieren, solange die Klang- und Buchstabenfolgen sich deutlich unterscheiden (zur zusätzlichen Übereinstimmung im Wortbau demgegenüber BGE 82 II 351 E. 2a Weissenburger/Schwarzenburger, 96 II 248 E. 2 Blauer Bock) und der Schutzumfang der älteren Marke nicht durch eine besondere Bekanntheit erweitert ist (hierzu nachstehend, E. 7). Ähnlich weit von einander entfernt wie die erwähnten Beispiele sind sich, trotz ihrer referentiellen Überschneidung im Sinngehalt, das englische Wort "Bull" und das deutsche "Stierbräu". Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist somit nicht zu befürchten, dass die Marken als Teile derselben Markenserie angesehen werden. Auch kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber der angefochtenen Marke, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht auf ergänzenden Serienmarkenschutz berufen, da die angefochtene Marke den übereinstimmenden Bestandteil "Bull" der Widerspruchsmarken nicht verwendet (DAVID, a.a.O., Art. 3, N 21; WILLI, a.a.O., Art. 3, N 116).

6.4 Die Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL, und für einen Teil ihrer Waren auch die angefochtene Marke CH 555'781 STIERBRÄU, beziehen sich allerdings sinngehaltlich zumindest insofern auf die mit ihnen gekennzeichneten Waren, als sie dafür geschützt beziehungsweise eingetragen sind, dass diese den Wirkstoff Taurin enthalten.

Das Wort "Taurin" ist in Ableitung vom französischen Wort taureau und altgriechischen Wort taurós (italienisch toro) für "Stier" gebildet. Es bezeichnet eine natürliche Aminosulfonsäure bei Säugetieren, die mit der Galle ausgeschieden wird, zuerst in Ochsengalle entdeckt und darum Taurin genannt wurde. Taurin wird heute synthetisch aus 2-Hydroxyäthansulfonsäure mit Ammoniak gewonnen und hat mit Stieren oder Ochsen keinen Zusammenhang (Meyers Grosses Universal Lexikon, a.a.O., S. 79). Sollten die massgeblichen Verkehrskreise in diesem Bestandteil allerdings einen wesentlichen Bestandteil eines Getränks erblicken, sich um dessentwillen an jenes erinnern und es deswegen kaufen, wird ihnen durch dieses besondere Interesse sein Sinngehalt und seine sinngehaltliche Anspielung an "Bull" und "Stier-" ebenfalls verständlich sein. Beschränkt sich die Übereinstimmung der zu vergleichenden Marken in solchen Fällen auf den Sinngehalt "Taureau/Bull/ Stier", der vom Namen des Wirkstoffes und nicht von der Beschwerdeführerin stammt ("Motivschutz"), vermag diese ein Recht darauf nicht für sich abzuleiten (WILLI, a.a.O., Art. 3 N, 83, MARBACH, Kommentar a.a.O., S. 118). Ist den massgeblichen Abnehmerkreisen der Bestandteil Taurin und dessen sinngehaltlicher Bezug zu "Bull" oder "Stier" hingegen unbekannt, ist die motivliche Übereinstimmung von "Bull" und "Stier" gleich zu beurteilen wie bei Getränken, die kein Taurin enthalten (vgl. Entscheid der RKGE vom 26. Oktober 2006, veröffentlicht in sic! 2007 S. 531 E. 7 Red Bull (fig.); Red/Red Devil). In beiden Fällen sprechen die Anzeichen nicht für das Bestehen einer Ähnlichkeit zwischen den zu vergleichenden Zeichen und damit nicht für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr.

7.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, dass die Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL eine überragende Verkehrsgeltung geniesse, weshalb die Marke CH 555'781 STIERBRÄU "unweigerlich Assoziationen zu RED BULL" erwecke. In der Tat haben bereits die RKGE und das Handelsgericht des Kantons Zürich eine gerichtsnotorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke mehrfach festgestellt, die für das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bestätigt werden kann (Entscheide der RKGE vom 21. Juli 2000 und 26. Oktober 2006, veröffentlicht in sic! 2000 S. 606 f. E. 6 Red Bull/Energy Bull Dog und sic! 2007 S. 531 E. 7 Red Bull [fig.]; Red/Red Devil, Massnahmeentscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Oktober 2001, veröffentlicht in sic! 2002 S. 50 E. 3.1 Red Bull/Red Bat II). Allerdings hat selbst innerhalb des Gleichartigkeitsbereichs der sich gegenüberstehenden Waren nicht jede Assoziation einer Marke an eine andere sofort das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zur Folge. Der Begriff der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG wird vielmehr durch den Schutz der berühmten Marke nach Art. 15 MSchG, auch wenn dieser im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt werden kann, insofern beschränkt, als jener nach ständiger Rechtsprechung über ihn hinausführt (vgl. BGE 130 III 753 f. E. 1.3 Nestlé, 124 III 279 E. 1 Nike). Namentlich die qualitative Wertschätzung der Marke "Red Bull" am Getränkemarkt, ihr Ruf als Modegetränk im Sinne von Art. 15 MSchG und eine allfällige Nachahmungsabsicht der Beschwerdegegnerin können, im Unterschied zu einem auf Art. 15 MSchG gestützten Zivilverfahren, bei der vorliegenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht berücksichtigt werden. Auch bei grosser Bekanntheit der Widerspruchsmarke CH 413'261 RED BULL ist darum das Bestehen einer Verwechslungsgefahr mit der angefochtenen Marke zu verneinen, da die Warengleichartigkeit dieser Widerspruchsmarke mit der angefochtenen Marke weiter entfernt ist und der erste Wortbestandteil "Red" die Zeichen noch zusätzlich von einander unterscheidet.

8.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

9.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D], mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist im vorliegenden Verfahren auszugehen, da vor allem der Bestand der angefochtenen Marke und nicht der Wert der Widerspruchsmarken zur Diskussion steht.

10.
Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren hat zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin zwei Beschwerden mit unterschiedlicher Ausgangslage zu beantworten hatte, aber keine weiteren Instruktionsmassnahmen erfolgt sind. Sie ist damit auf Fr. 2'700.- (inkl. MWST) festzusetzen.

11.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungsformular; Beschwerdeakten zurück)
den Beschwerdegegner (Einschreiben)
die Vorinstanz (Ref.: WI Nr. 8927-8928-emc/ule; Einschreiben; Beilage: Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Versand: 17. November 2008

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 40 Débats
¹	Si l'affaire porte sur des prétentions à caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6, par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales59, le juge instructeur ordonne des débats publics, pour autant qu'une partie le demande ou qu'un intérêt public important le justifie.60
²	Le président de la cour ou le juge unique peut ordonner des débats publics dans d'autres affaires.
³	Le huis-clos total ou partiel peut être ordonné si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 15 Marque de haute renommée
¹	Le titulaire d'une marque de haute renommée peut interdire à des tiers l'usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu'un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte.
²	Les droits acquis avant que la marque ne gagne sa haute renommée sont réservés.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 31 Opposition
¹	Le titulaire d'une marque antérieure peut former opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant sur l'art. 3, al. 1.
^1bis	Il ne peut former opposition contre l'enregistrement d'une marque géographique.28
²	L'opposition doit être motivée par écrit auprès de l'IPI dans les trois mois qui suivent la publication de l'enregistrement. La taxe d'opposition doit également être payée dans ce délai.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 12 Conséquences du non-usage
¹	Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif.
²	Si l'usage ou la reprise de l'utilisation de la marque intervient après plus de cinq ans, le droit à la marque est restitué avec effet à la date de la priorité d'origine, à condition que personne n'ait invoqué le défaut d'usage en vertu de l'al. 1 avant la date du premier usage ou de la reprise de l'utilisation.
³	Quiconque invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable; la preuve de l'usage incombe alors au titulaire.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.