Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-1526/2022
Urteil vom 12. April 2023
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Besetzung Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
A._______,
Parteien vertreten durch
(...)
Beschwerdeführer,
gegen
EMPA Dübendorf,
Überlandstrasse 129, 8600 Dübendorf,
Vorinstanz.
Gegenstand Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten.
Sachverhalt:
A.
A._______ ersuchte am 14. September 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA um Zugang zum Abschlussbericht "Evaluation neues Kampfflugzeug - Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse vom 30. November 2021 (finale Fassung; nachfolgend: Bericht Akustik NKF).
B.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 verweigerte die EMPA den Zugang zum Bericht Akustik NKF. Sie verwies darauf, dass der Bericht Akustik NKF im Auftrag des Bundesamts für Rüstung (armasuisse) erstellt worden sei. Die EMPA begründete die Nichtgewährung des Zugangs mit dem Vorliegen von Verweigerungsgründen gemäss BGÖ.
C.
Gleichentags reichte A._______ beim Eidgenössischen Datenschutz und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schlichtungsantrag ein.
D.
Am 11. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. Jedoch konnte der Schlichtungsgegenstand eingegrenzt werden, indem der Antragsteller auf die Bekanntgabe der im Abschlussbericht enthaltenen Messungen und Auswertungen betreffend die Kampfflugzeuge der Typen Eurofighter Typhoon, F/A-18 Super Hornet und Rafale verzichtete.
E.
Am 2. Februar 2022 veröffentlichte armasuisse einen vierzehn Seiten umfassenden ''Kurzbericht Lärmmessungen und Auswirkungsanalyse F-35A" (nachfolgend: Kurzbericht Akustik NKF), der die wesentlichen Ergebnisse des Berichts Akustik NKF zusammenfasst.
F.
Der EDÖB kam in seiner Empfehlung vom 3. Februar 2022 zum Schluss, dass die von der EMPA angerufenen Ausnahmetatbestände des BGÖ dem Zugang zum Bericht Akustik NKG nicht entgegenstünden. Er empfahl deshalb die Gewährung des Zugangs zum Dokument Bericht Akustik NKF - unter Einschwärzung der durchgeführten Messungen und Auswertungen zu den nicht ausgewählten Kampfflugzeugen vom Typ Eurofighter Typhoon, F/A-18 Super Hornet und Rafale.
G.
Am 24. Februar 2022 erliess die EMPA eine Verfügung, mit welcher es den Zugang zum verlangten Dokument verweigerte. Als Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass A._______ keinen Anspruch auf Zugang zum Dokument Bericht Akustik NKF habe, weil das BGÖ aufgrund von vorbehaltenen Bestimmungen und internationalen Verpflichtungen der Schweiz nicht anwendbar sei (Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
H.
Gegen diese Verfügung der EMPA (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 31. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 24. Februar 2022 und die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Bericht Akustik NKF - unter Schwärzung der Ausführungen zu den Messungen und Auswertungen zu den Kampfflugzeugen der Typen Eurofighter, F/A-18 Super Hornet und Rafale - zugänglich zu machen.
Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Februar 2022 aufzuheben, und die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Bericht Akustik NKF, unter Schwärzung der Ausführungen zu den Messungen und Auswertungen zu den Kampfflugzeugen der Typen Eurofighter, F/A-18 Super Hornet und Rafale, und unter zusätzlicher Schwärzung der im Bericht enthaltenen TSPI-Daten (sog. Time-Space-Position-lnformation), zugänglich zu machen.
In prozessualer Hinsicht verlangt er, die Vorinstanz sei zu verpflichten, den im Hauptbegehren genannten Abschlussbericht dem Gericht für die Dauer des Verfahrens vollständig vorzulegen.
I.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2022 die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an sie zurückzuweisen. Weiter stellt sie verschiedene prozessuale Anträge.
J.
Der Beschwerdeführer sowie die Vorinstanz reichten am 13. Juni 2022 und 15. Juli 2022 ihre Schlussbemerkungen ein.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihm der ersuchte Zugang zum Bericht Akustik NKF vollumfänglich verweigert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
2.
DasBundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen- einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
|
a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
3.
3.1 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 1 But et objet - La présente loi vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité de l'administration. À cette fin, elle contribue à l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 6 Principe de la transparence - 1 Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
|
1 | Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
2 | Elle peut consulter les documents officiels sur place ou en demander une copie. La législation sur le droit d'auteur est réservée. |
3 | Si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées aux al. 1 et 2 sont réputées remplies. |
3.2 Nach Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
3.3 Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes regelt grundsätzlich nur die passive Informationstätigkeit, d.h. die Information auf Gesuch hin (BGE 146 II 265 E. 3.2; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2; vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1977). Im Rahmen der aktiven Information informieren die Behörden die Öffentlichkeit von sich aus über ihrer Tätigkeit sowie über aktuelle Geschäfte (vgl. Art 180 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [SR 101; BV]). Funktonal sind die passive und aktive Information teilweise eng verzahnt. Sie bedingen und ergänzen sich gegenseitig (BGE 146 II 265, nicht publizierte E. 2 m.H.). Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleichternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundesgesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 3.2; vgl. ferner Urteil des BVGer B-1109/2018 vom 16. Dezember 2020 E. 3.3).
4.
Unbestritten ist vorliegend, dass das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers in den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (vgl. Art. 2

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 2 Champ d'application à raison de la personne - 1 La présente loi s'applique: |
|
1 | La présente loi s'applique: |
a | à l'administration fédérale; |
b | aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l'administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)3; |
c | aux Services du Parlement. |
2 | La présente loi ne s'applique pas à la Banque nationale suisse ni à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.4 |
3 | Le Conseil fédéral peut soustraire au champ d'application de la loi d'autres unités de l'administration fédérale ainsi que d'autres organismes et personnes extérieurs à l'administration fédérale: |
a | si l'accomplissement des tâches qui leur ont été confiées l'exige; |
b | si leur soumission à la présente loi portait atteinte à leur capacité de concurrence; ou |
c | si les tâches qui leur ont été confiées sont d'importance mineure. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 5 Documents officiels - 1 On entend par document officiel toute information: |
|
1 | On entend par document officiel toute information: |
a | qui a été enregistrée sur un quelconque support; |
b | qui est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée, et |
c | qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique. |
2 | Sont également réputés documents officiels les documents pouvant être établis par un traitement informatisé simple sur la base d'informations enregistrées satisfaisant aux conditions énoncées à l'al. 1, let. b et c. |
3 | Ne sont pas considérés comme des documents officiels les documents: |
a | qui sont commercialisés par une autorité; |
b | qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, ou |
c | qui sont destinés à l'usage personnel. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 6 Principe de la transparence - 1 Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
|
1 | Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
2 | Elle peut consulter les documents officiels sur place ou en demander une copie. La législation sur le droit d'auteur est réservée. |
3 | Si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées aux al. 1 et 2 sont réputées remplies. |
Strittig und zu beurteilen ist hingegen, ob dem ersuchten Zugang zum verlangten Dokument keine vorgehende spezielle Bestimmung nach Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
5.
5.1 Die Vorinstanz beruft sich u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508) und eventualiter auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
5.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Durchführung eines nicht öffentlichen Beschaffungsverfahrens bedeute nicht, dass alle Amtshandlungen in diesem Konnex dem Öffentlichkeitsprinzip entzogen seien. Vielmehr müsse präzise geprüft werden, welche Normen des Beschaffungsrechts einen Geheimnisvorbehalt darstellen könnten. Der Umstand, dass diese Bestimmung für die Beschaffung von Kampfflugzeugen nicht gelte, bedeute nur, dass hier "Ausschreibung und Zuschlag" nicht unbedingt veröffentlicht werden müssten. Es bestehe aber weder ein Veröffentlichungsverbot noch ein Geheimnisvorbehalt. Hinzu komme, dass es vorliegend auch gar nicht darum gehe, Ausschreibung oder Zuschlag zu veröffentlichen. Aus diesen Gründen sei diese Norm vorliegend irrelevant. Zu keinem anderen Ergebnis führe das BöB. Allein der Umstand, dass die Beschaffung von Kampfflugzeugen nicht unter dieses Gesetz falle, begründe keinen Geheimnisvorbehalt. Die Vorinstanz beziehe sich in diesem Zusammenhang auf eine Empfehlung des EDÖB vom 11. November 2021. Es sei nicht relevant, dass sich der EDÖB in jenem Verfahren auf Art. 10 Abs. 4 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
5.3 Die Vorinstanz entgegnet, die Anwendbarkeit des aBöB auf Rüstungsbeschaffungen werde ex lege ausgeschlossen, da der Gesetzgeber deren Sicherheitsrelevanz unterstellt habe. Der Geheimnisvorbehalt reflektiere auch die international bei Rüstungsgeschäften übliche Praxis der Vertraulichkeit. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers gehe die Vorinstanz nicht davon aus, dass Rüstungsbeschaffungen dem öffentlichen Beschaffungsrecht als solchem entzogen bleiben würden. Vielmehr finde das dritte Kapitel der aVöB betreffend "übrige Beschaffungen des Bundes" Anwendung. Dieses führe die in Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB angelegte Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen näher aus. Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB könnten Rüstungsbeschaffungen unabhängig vom Schwellenwert im Einladungsverfahren durchgeführt werden. Damit trage der Gesetzgeber den erhöhten Vertraulichkeitsbedürfnissen im Bereich der Rüstungsbeschaffungen Rechnung. Anders als in einem offenen oder selektiven Verfahren erfolge im Einladungsverfahren keine öffentliche Ausschreibung des Auftrags. Die Ausschreibungsunterlagen würden nur den von der Vergabestelle ausgewählten Anbietern zugänglich gemacht. Bei Einladungsverfahren für "übrige Beschaffungen des Bundes" nach dem dritten Kapitel der aVöB bestehe auch keine Rechtspflicht zur Veröffentlichung des Zuschlags. Sinn und Zweck der Ausnahme von Rüstungsbeschaffungen von den ansonsten im Beschaffungsrecht bestehenden speziellen Publikations- bzw. Zugangsnormen sei die Gewährleistung der Vertraulichkeit von sicherheitskritischen Evaluationen bzw. Beschaffungen. Dem Beschwerdeführer sei deshalb nicht zuzustimmen, wenn er von der "Irrelevanz" dieser Normen ausgehe. Müssten weder Ausschreibung noch Zuschlag veröffentlicht werden, könne erst recht keine Pflicht zur Herausgabe von Dokumenten aus dem Evaluationsverfahren bestehen. Alternativ könne sich der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung auch auf die Ausnahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit stützen (Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB). Der EDÖB sei in seiner Empfehlung vom 11. November 2021 zum Schluss gekommen, dass die Nachfolgebestimmung Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
beiden Bestimmungen. Der Bericht Akustik NKF sei im Rahmen der Evaluation eines NKF für das Beschaffungsverfahren erstellt worden. Für die Beurteilung sei es unbeachtlich, ob es sich beim Bericht Akustik NKF um Ausschreibungsunterlagen handle oder um Dokumente, welche das submissionsrechtliche Evaluationsverfahren betreffen würden. Der Bericht Akustik NKF sei Teil der Dokumentation des Evaluationsverfahrens. Seine Resultate seien als Grundlage für die nutzenseitige Bewertung der Angebote in die Kosten-Nutzen-Analyse eingeflossen, welche massgeblich für den Zuschlagsentscheid gewesen sei. Damit verlange der Beschwerdeführer jedenfalls Unterlagen aus dem Beschaffungsverfahren NKF, weshalb die vorbehaltenen Vorschriften des Beschaffungsrechts zu beachten seien. Selbst gegenüber am Einladungsverfahren teilnehmenden Anbietern werde die Vertraulichkeit des Beschaffungsverfahrens weitgehend gewahrt. Der Zugang zu Informationen der eingeladenen Anbieter beschränke sich auf die zur Durchführung der Beschaffung erforderlichen Aspekte, namentlich die Ausschreibungsunterlagen. Entsprechend bleibe aufgrund des Ausschlusses des Rechtsschutzes auch das Recht auf Akteneinsicht beschränkt. Da der Gesetzgeber der Vorinstanz selbst gegenüber den Anbietern eine weitreichende Wahrung der Vertraulichkeit vorgeschrieben habe, müsse dies erst recht gegenüber am Verfahren nicht beteiligten Dritten wie dem Beschwerdeführer gelten. Die spezialgesetzlich angeordnete Beschränkung der Informationsbefugnis der Vorinstanz sei deshalb auch im Hinblick auf die Beurteilung des Zugangs des Beschwerdeführers unter dem BGÖ zu berücksichtigen.
5.4 In seinen Schlussbemerkungen erwidert der Beschwerdeführer, es könne aus der Anwendung des Einladungsverfahrens in keiner Weise geschlossen werden, dass kein Informationszugangsrecht gemäss BGÖ bestehe. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass er nicht die Einsicht in die Beschaffungsunterlagen als Ganzes fordere. Er ersuche allein Zugang zum Abschlussbericht zu den vorgenommenen Lärmmessungen. Es sei nicht erstellt, ob im Beschaffungsverfahren bezüglich des Kampfflugzeugs tatsächlich die Ausnahme von Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB in Anspruch genommen worden sei. Ein entsprechender Beleg fehle. Somit bleibe die Anwendung dieser Norm vorliegend rein hypothetisch. Im Rahmen einer Gesetzesauslegung seien auch Sinn und Zweck zu berücksichtigen. Es könne sein, dass die Offenlegung sämtlicher Unterlagen bei der Beschaffung eines neuen Kampfflugzeugs die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden könnte. Beim vorliegend ersuchten Informationszugang, der sich allein auf einen Abschlussbericht zu Lärmmessungen beschränke, bestehe jedoch keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Wenn für Rüstungsbeschaffungen nur ein Einladungsverfahren gelte, so erlaube dies der Behörde, die Ausschreibungsunterlagen nur ausgewählten Empfängern zugänglich zu machen. Daraus könne aber nicht generell gefolgert werden, dass jedes Dokument, das mit diesem Beschaffungsprozess in Zusammenhang stehe, vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen sei.
5.5 Die Vorinstanz führt in ihren Schlussbemerkungen aus, die Analyse der beschaffungsrechtlichen Sonderbestimmungen führe zum Ergebnis, dass diese einen Vertraulichkeitsvorbehalt im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
6.
6.1 Eingangs ist auf die beschaffungsrechtlichen Grundlagen näher einzugehen.
6.2
6.2.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das GPA 2012 in Kraft. Gemäss der in Art. 62

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 62 Disposition transitoire - Les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture. |
6.2.2 Das aBöB setzt im Wesentlichen das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) um (vgl. Botschaft des Bundesrats zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2] vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1171), weshalb es nicht auf alle Beschaffungen des Bundes anwendbar ist. So erklärt Art. 3 Abs. 1 aBöB das Gesetz für bestimmte Aufträge generell für nicht anwendbar (sog. Bereichsausnahme; vgl. Hans Rudolf Trüeb, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 6 ff. zu Art. 3 aBöB). Bei den Beschaffungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 aBöB handelt es sich um sog. übrige Beschaffungen im Sinne des 3. Kapitels aVöB. Die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
documents/de/Bericht%20GPK-N%20vom%209.9.2022%20D.pdf >, zuletzt abgerufen am 31. März 2023). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 3

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
6.2.3 Vorliegend ist augenscheinlich, dass die Beschaffung von NKF unter Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB fällt und ein Einladungsverfahren stattgefunden hat (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates zum Evaluationsverfahren Neues Kampfflugzeug vom 9. September 2022, a.a.O., S. 12). Ob eine freihändige Vergabe zulässig gewesen wäre, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht entscheidrelevant.
6.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat zu Art. 3 Abs. 2 Bst. a-c aBöB entschieden, dass der Zuschlag in einer dieser Konstellationen also ausnahmsweise geheim bleibe. Für diese Beschaffungen sei somit ein spezialgesetzlicher Vorbehalt im Sinn von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
6.2.5 Auch nach dem (totalrevidierten) BöB findet das Gesetz für den Schutz der äusseren und inneren Sicherheit keine Anwendung (Art. 10 Abs. 4 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
6.2.6 Der EDÖB nahm in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 zum vorliegenden Verfahren bezüglich einer Lex specialis im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.
Nachfolgend ist durch Auslegung zu ermitteln, ob mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.1
7.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen. Das Gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten zu lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 146 II 265 E. 5.1 m.H.; BGE 131 II 697 E. 4.1 m.w.H.).
7.1.2 Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB ist insofern nicht eindeutig, als er zur Frage eines Geheimnisvorbehalts keine Aussage macht.
7.2
7.2.1 In historischer Hinsicht ist zu beachten, dass das aBöB zeitlich vor dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen wurde. Eigene Erläuterungen zur Koordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz fehlen in der Botschaft des Bundesrates und soweit ersichtlich auch in den übrigen Materialien.
7.2.2 Aus der Botschaft zum totalrevidierten BöB lässt sich Folgendes entnehmen. Die Botschaft präzisiert die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 10 Demande d'accès - 1 La demande d'accès à des documents officiels est adressée à l'autorité qui les a produits ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part de tiers qui ne sont pas soumis à la présente loi. |
|
1 | La demande d'accès à des documents officiels est adressée à l'autorité qui les a produits ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part de tiers qui ne sont pas soumis à la présente loi. |
2 | Le Conseil fédéral peut prévoir une procédure spéciale pour l'accès aux documents officiels des représentations suisses à l'étranger et des missions auprès d'organisations internationales. |
3 | La demande doit être formulée de manière suffisamment précise. |
4 | Le Conseil fédéral règle les modalités de la procédure: |
a | il tient compte des besoins particuliers des médias; |
b | il peut prévoir d'autres modalités d'accès lorsqu'un grand nombre de demandes portent sur les mêmes documents; |
c | il peut prolonger les délais de traitement des demandes nécessitant un surcroît important de travail. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 49 Conservation des documents - 1 Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
|
1 | Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
2 | Font partie des documents à conserver: |
a | l'appel d'offres; |
b | les documents d'appel d'offres; |
c | le procès-verbal d'ouverture des offres; |
d | la correspondance relative à la procédure d'adjudication; |
e | les procès-verbaux relatifs à la rectification des offres; |
f | les décisions rendues dans le cadre de la procédure d'adjudication; |
g | l'offre retenue; |
h | les données permettant de reconstituer le déroulement d'une procédure d'adjudication menée par voie électronique; |
i | la documentation relative aux adjudications de gré à gré de marchés publics soumis aux accords internationaux. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 49 Conservation des documents - 1 Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
|
1 | Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
2 | Font partie des documents à conserver: |
a | l'appel d'offres; |
b | les documents d'appel d'offres; |
c | le procès-verbal d'ouverture des offres; |
d | la correspondance relative à la procédure d'adjudication; |
e | les procès-verbaux relatifs à la rectification des offres; |
f | les décisions rendues dans le cadre de la procédure d'adjudication; |
g | l'offre retenue; |
h | les données permettant de reconstituer le déroulement d'une procédure d'adjudication menée par voie électronique; |
i | la documentation relative aux adjudications de gré à gré de marchés publics soumis aux accords internationaux. |
7.3
7.3.1 Unter systematischen Gesichtspunkten kann gesagt werden, dass weder das GPA noch das aBöB noch das BöB auf Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial Anwendung finden (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB; Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.3.2 Beschaffungen von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial können (geheim) im Einladungsverfahren oder unter Umständen freihändig durchgeführt werden (vgl. 3. Kapitel aVöB und Art. 3 Abs. 1 Bst. e Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [aBöB] i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB und Art. 36 Abs. 2 Bst. f aVöB) und ohne Beachtung von bestimmten Prinzipien des Vergaberechts (z.B. unter Vereinbarung von Kompensationsgeschäften, sog. Offset-Geschäfte; vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. b des Bundesbeschlusses über die Beschaffung neuer Kampfflugzeuge vom 20. Dezember 2019, AS 2022 332; vgl. dagegen Art. XVI:1 GPA 1994 bzw. Art. IV:6 GPA 2012). Zudem gibt es bei Beschaffungen im Einladungsverfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB bzw. nach dem 3 Kapitel aVöB keine Rechtspflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Auftrags (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Bst. a aVöB) und zur Veröffentlichung des Zuschlags (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, S. 20 zu Art. 28 aVöB; vgl. namentlich die Angaben auf der Internetplattform SIMAP [Système d'information sur les marchés publics en Suisse]). Ob auch ein höherstufiges Verfahren zulässig wäre und welche Konsequenzen dies hätte, braucht nicht vertieft zu werden. Klar ist, dass vorliegend ein Einladungsverfahren stattgefunden hat. Rechtsschutz ist ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a und Art. 39 aVöB; vgl. ferner das Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2, wonach eine freiwillige Unterstellung unter das aBöB durch die Vergabestelle nicht möglich ist).
7.3.3 Die ISchV regelt den Schutz von Informationen des Bundes und der Armee, soweit er im Interesse des Landes geboten ist. Sie legt insbesondere deren Klassifizierung und Bearbeitung fest (vgl. Art. 1

SR 510.411 Ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations de la Confédération (Ordonnance concernant la protection des informations, OPrI) - Ordonnance concernant la protection des informations OPrI Art. 1 Objet - 1 La présente ordonnance règle la protection des informations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et le traitement de ces informations. |
|
1 | La présente ordonnance règle la protection des informations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et le traitement de ces informations. |
2 | Les prescriptions régies par des lois spéciales sont réservées. |

SR 510.411 Ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations de la Confédération (Ordonnance concernant la protection des informations, OPrI) - Ordonnance concernant la protection des informations OPrI Art. 13 Principes - 1 L'établissement d'informations classifiées, leur communication et le fait de les rendre accessibles doivent être limités à un strict minimum; à cet égard, la situation, la mission, l'objectif et le temps doivent être pris en considération. |
|
1 | L'établissement d'informations classifiées, leur communication et le fait de les rendre accessibles doivent être limités à un strict minimum; à cet égard, la situation, la mission, l'objectif et le temps doivent être pris en considération. |
2 | Il n'est permis de communiquer ou de rendre accessibles des informations classifiées qu'aux personnes qui doivent en avoir connaissance. |
3 | En cas de demande d'accès à des documents officiels, l'instance compétente examine, indépendamment de l'éventuelle mention de classification, s'il y a lieu d'autoriser, de limiter, de différer ou de refuser l'accès conformément aux dispositions de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration8. |
4 | Le traitement d'informations classifiées provenant de l'étranger est régi par l'accord portant sur la protection des informations qui s'y rapporte. S'il n'existe aucun accord de ce type, le traitement est régi par les prescriptions de traitement applicables à l'échelon de classification suisse équivalent à l'échelon de classification étranger. |
7.3.4 Welche Klassifizierung den TSPI-Daten zukommt, braucht nicht vertieft zu werden. Vorliegend ist jedenfalls das Dokument "Bericht Akustik NKF" als "vertraulich" klassifiziert. Dieser Umstand allein wäre nach dem Gesagten für sich nicht ausschlaggebend. Hinzu kommt jedoch, dass mit verschiedenen ausländischen Staaten gestützt auf Art. 150 Abs. 4

SR 510.10 Loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire (Loi sur l'armée, LAAM) - Loi sur l'armée LAAM Art. 150 Dispositions d'exécution - 1 Le Conseil fédéral édicte les ordonnances d'exécution nécessaires. |
|
1 | Le Conseil fédéral édicte les ordonnances d'exécution nécessaires. |
2 | Il édicte les règlements de service et à ce titre définit notamment les droits et les devoirs des militaires. |
3 | Il peut donner au DDPS la compétence d'arrêter des prescriptions sur la sauvegarde du secret militaire. |
4 | ...295 |
7.3.5 Zusammenfassend ergibt sich aus der systematischen Auslegung, dass die Vertraulichkeit der Informationen bei Rüstungsbeschaffungen ein hoher Stellenwert zukommt. Dieser erschöpft sich nicht einfach in der Feststellung des Amtsgeheimnisses, sondern zeigt sich dadurch, dass alle aktiven Informationen der Behörden ausgeschlossen sind. Hinzu kommt, dass die Schweiz verschiedene Vereinbarungen mit ausländischen Staaten geschlossen hat, die die Bedeutung der Vertraulichkeit noch untermauern.
7.4
7.4.1 In teleologischer Hinsicht stellt sich die Frage, inwieweit das aBöB die Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit bezweckt. Bei Beschaffungen, die unter das aBöB fallen, gilt das Transparenzgebot (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Präambel GPA 1994; vgl. Art. IV:4 GPA 2012). Das Ziel der Transparenz äussert sich insbesondere darin, dass gesetzlich geregelte und damit vorhersehbare Vergabeverfahren zur Anwendung kommen. Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung mit Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, die Begründung der einzelnen Verfahrensentscheide, die Publikation des Zuschlagsentscheides und die Vorschriften über die technischen Spezifikationen machen das Vorgehen der Beschaffungsstelle transparent. Je nach gewähltem Vergabeverfahren wird der Transparenz mehr oder weniger Nachachtung verschafft. Die Ausschreibungsverfahren (offenes und selektives Verfahren) sind transparenter als das Einladungs- und das freihändige Verfahren. Vor allem muss die Vergabestelle auch nach den bekannt gegebenen Spielregeln spielen. Nach der Regulierungslogik des neuen BöB ist erst recht klar, dass die Transparenz nicht nur ein Hilfsmittel für die Marktöffnung ist, sondern auch ein solches zur Erreichung der Ziele im Bereich Integrität der öffentlichen Hand bzw. Governance (Marco Fetz/Marc Steiner, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, 3. Aufl. 2020, Rz. 43).
7.4.2 Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der Transparenz ex ante - Klarheit im Voraus - und der Transparenz ex post - Verständlichkeit im Nachhinein - unterschieden wird (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-ante-Transparenz verlangt, dass die Regeln im Wettkampf um den Beschaffungsvertrag allen Verfahrensteilnehmern bekannt sind. In diesem Zusammenhang steht auch das Verbot der Änderung von Leistungs- und Verfahrensparametern im laufenden Verfahren (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2). Die Ex-post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantieren. Ob ein Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersichtlich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überlegungen die Vergabestelle entschieden hat (Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Dokumentationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2 E. 9.1). Denn ohne hinreichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; Elisabeth Lang, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.).
7.4.3 Das Transparenzgebot findet sich - nebst den Geboten der Wirtschaftlichkeit und der Gleichbehandlung - bei den allgemeinen Vorgaben und Grundsätzen (vgl. Art. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 1 Confédération suisse - Le peuple suisse et les cantons de Zurich, de Berne, de Lucerne, d'Uri, de Schwyz, d'Obwald et de Nidwald, de Glaris, de Zoug, de Fribourg, de Soleure, de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, de Schaffhouse, d'Appenzell Rhodes-Extérieures et d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Saint-Gall, des Grisons, d'Argovie, de Thurgovie, du Tessin, de Vaud, du Valais, de Neuchâtel, de Genève et du Jura forment la Confédération suisse. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
7.4.4 Nach dem Gesagten liegt aufgrund der nationalen Sicherheit der Schweiz sowie mit Blick auf die Zusammenarbeit mit den Staaten der Informationsschutzabkommen (vgl. E. 7.3.3 hiervor) ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Geheimhaltung der gesamten Ausschreibungsuntererlagen sowie der Anbieterangaben und des Evaluationsberichts sowie dazugehörigen Dokumenten vor. Der Abschlussbericht wurde im Auftrag von armasuisse erstellt. Ziel dieses Berichtes war, im Rahmen des Evaluationsverfahrens für die Wahl des neuen Kampfflugzeugs einen lärmtechnischen Vergleich der Kandidaten untereinander und mit dem aktuell eingesetzten F/A-18 Hornet durchzuführen. Zu den geheimhaltungsbedürftigen Dokumenten als Bestandteil der Evaluation gehört somit auch der Bericht Akustik NKF. Der Vorinstanz ist daher dahingehend beizupflichten, dass das Interesse an der Vertraulichkeit seines Gehalts entleert würde, wenn auf dem Weg der passiven Information entsprechende Informationen offenbart werden müssten (vgl. zur Terminologie der passiven versus der aktiven Information E. 3.3 hiervor). Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die konkrete und ernsthafte Gefahr besteht, dass die Kombination der von der Vorinstanz durchgeführten Lärmmessungen am Boden mit den von den Anbietern erhobenen und zur Verfügung gestellten zeitsynchronisierten Positionsdaten (sog. Time-Space-Position-lnformation, TSPI) die Berechnung von sogenannten Quellenmodellen ermöglicht.
7.4.5 Auch der EDÖB betont in seiner Empfehlung vom 11. November 2021 zu einem anderen Einsichtsgesuch in Sachen X. gegen armasuisse die Geheimhaltung zum Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
de/Bericht%20GPK-S%20vom%2025.1.2022%20DE.pdf >). Anzumerken ist schliesslich, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eng auszulegen ist (vgl. E. 6.2.2 hiervor), womit nicht die Gefahr besteht, dass mit diesem Auslegungsergebnis das Transparenzgebot und der Paradigmenwechsel des BGÖ unterlaufen werden könnte. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung zeigt sich somit, dass das Geheimhaltungsinteresse bei Rüstungsbeschaffungen überwiegt, was für einen Geheimnisvorbehalt im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
7.5 Als Fazit der Auslegung kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine Aussage zu einem Geheimnisvorbehalt macht. Die historische Auslegung ergibt, dass weder die Materialien zum aBöB noch zum BöB sich betreffend Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz äussern. In systematischer Hinsicht lässt sich festhalten, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven Publikationspflichten bestehen. Aufgrund einer teleologischen Betrachtung würde der Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens einer aktiven Informationspflicht dennoch in Rahmen der passiven Information der Zugang zu den Informationen gewährt werden müsste. Eine Abwägung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen ergibt nichts anderes, als dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit klar dem Informationsbedürfnis des Beschwerdeführers bzw. der Öffentlichkeit überwiegen. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung führen die verschiedenen Auslegungselemente somit zum Resultat, dass mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.6 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
8.
Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz die vollständigen und ungeschwärzten Akten zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts eingereicht hat, womit es sich erübrigt auf den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers um Aktenbeizug für das Bundesverwaltungsgericht einzugehen. Auf die prozessualen Anträge der Vorinstanz bezüglich Offenlegung von bestimmten Dokumenten bzw. Entscheidpublikation von bestimmten grau hinterlegten Stellen in der Vernehmlassung in der Datenbank des Bundesverwaltungsgerichts braucht ebenfalls nicht eingegangen zu werden, da die davon betroffenen Stellen für die Entscheidbegründung nicht benötigt werden und keine Akteneinsicht beantragt wurde.
9.
Im Ergebnis erweist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechtskonform und die Beschwerde ist somit abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
|
1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
10.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'500. auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500. entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und an den EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Joel Günthardt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
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1 | Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
2 | En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.21 |
3 | Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral. |
4 | Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand:
Zustellung erfolgt an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. CMI 2021-297; Gerichtsurkunde)
- den EDÖB (zur Kenntnis)