1C_102/2010 - 2010-11-11 - Pianificazione territoriale e diritto pubblico edilizio

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
1C_102/2010

Urteil vom 11. November 2010
I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Eusebio,
Gerichtsschreiber Dold.

1. Verfahrensbeteiligte
A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. Stiftung E.________,
6. F.________,
7. Ehepaar G.________,
8. H.________,
9. Ehepaar I.________,
10. J.________,
11. K.________,
12. L.________,
13. Ehepaar M.________,
14. N.________,
15. O.________,
16. P.________,
17. Q.________,
18. R.________,
19. S.________,
20. T.________,
21. Ehepaar U.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch
Rechtsanwältin Dr. Patricia Jucker,

gegen
Sunrise Communications AG, Beschwerdegegnerin, handelnd durch V.________ AG, und diese vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,

Bausektion des Stadtrates Zürich,
c/o Amt für Baubewilligungen, Lindenhofstrasse 19, Postfach, 8021 Zürich.

Gegenstand
Baubewilligung,

Beschwerde gegen den Entscheid vom 2. Dezember 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
1. Abteilung, 1. Kammer.
Sachverhalt:

A.
Mit Beschluss vom 15. April 2008 erteilte die Bausektion des Stadtrates Zürich der Sunrise Communications AG die Baubewilligung für die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude an der Rebbergstrasse 39 in Zürich 10 - Höngg (Grundstück Kat.-Nr. HG6330). Gegen diesen Beschluss erhoben einerseits A.________ und 47 weitere Personen und andererseits W.________ Rekurs an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 29. Mai 2009 vereinigte die Baurekurskommission die beiden Verfahren, hiess das Rechtsmittel von W.________ teilweise gut und wies jenes von A.________ und 47 weiteren Personen ab.
Ein hiergegen von A.________ und 39 weiteren Personen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 2. Dezember 2009 abgewiesen.

B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Februar 2010 beantragen A.________ und die weiteren im Rubrum genannten Personen, die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Baurekurskommission und der Bausektion des Stadtrates Zürich seien aufzuheben. Die Angelegenheit sei zur Feststellung des Sachverhalts, insbesondere zur Durchführung eines Augenscheins, und zur neuen Beurteilung an die Bausektion zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Bausektion des Stadtrates Zürich und die Beschwerdegegnerin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. In ihrer Stellungnahme dazu halten die Beschwerdeführer im Wesentlichen an ihren Anträgen und Rechtsauffassungen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2010 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:

1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage, welcher der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt (Art. 82 ff . BGG). Gemäss jenem Entscheid sind die Beschwerdeführer Eigentümer oder Mieter von Liegenschaften innerhalb des Perimeters, in dem die Strahlung noch 10 % des Anlagegrenzwerts beträgt. Die betreffenden Personen sind damit gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG; BGE 128 II 168 E. 2 S. 169 ff. mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist deshalb unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.

1.2 Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführer, auch die Entscheide der Baurekurskommission und der Bausektion aufzuheben. Diese sind durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144 mit Hinweis).

1.3 Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, legen jedoch nicht konkret dar, worin diese liegt. Auf das Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG). Falls die Beschwerdeführer die willkürliche Feststellung des Sachverhalts in der ästhetischen Beurteilung der Antennenanlage erblicken, so ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um eine Sachverhalts-, sondern um eine Rechtsfrage handelt (vgl. hierzu E. 3 hiernach).

2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen, sie hätten vor der Baurekurskommission keine Möglichkeit erhalten, die Fotografien von der Antenne einzusehen. Diese hätten sich in den Akten eines Parallelverfahrens befunden. Vor der Vereinigung der beiden Verfahren, welche die Baurekurskommission erst mit ihrem Endentscheid vorgenommen habe, wäre ein Akteneinsichtsgesuch ohne Aussicht auf Erfolg gewesen. Die Vorinstanz habe dies verkannt und eine diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführer in Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV abgewiesen. Eine Heilung dieser Gehörsverletzung falle ausser Betracht.

2.2 Die Vorinstanz hält fest, die Bausektion habe die Baugesuchsunterlagen mit Sendung vom 8. Juli 2008 im Rahmen der Rekursvernehmlassung im Verfahren R1S.2008.05084 der Baurekurskommission eingereicht. Im Verfahren der Beschwerdeführer habe sie - ebenfalls mit einer vom 8. Juli 2008 datierten Vernehmlassung - auf diesen Umstand hingewiesen. Dieses Schreiben sei den Beschwerdeführern am 7. August 2008 zugestellt worden. Diese hätten somit gewusst, dass es ein Parallelverfahren gebe und dass sich die Baugesuchsakten in jenem Dossier befänden.

2.3 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen).
Die Verfahrensunterlagen bestätigen die Ausführungen der Vorinstanz. In ihrer Vernehmlassung im Verfahren vor der Baurekurskommission wies die Bausektion klar darauf hin, dass sie die Akten ihrer Rekursvernehmlassung zum Verfahren R1S.2008.05084 beigelegt habe. Weshalb die Beschwerdeführer davon ausgingen, die Baugesuchsakten seien damit ihrer Einsicht entzogen gewesen und ein entsprechendes Gesuch hätte ohnehin keine Aussicht auf Erfolg gehabt, ist nicht nachvollziehbar. Nachdem sie trotz des Hinweises kein Akteneinsichtsgesuch stellten, erweist sich ihre Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
Offen bleiben kann, wie es sich mit der Möglichkeit der Heilung einer Gehörsverletzung verhalten hätte (vgl. dazu insbesondere die Ausführungen zur Kognitionsbeschränkung in BGE 135 I 279 E. 2.6.4 S. 286 f. mit Hinweisen, in: Pra 2010 Nr. 46 S. 335).

3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen, dass weder die Baurekurskommission noch das Verwaltungsgericht einen Augenschein durchgeführt haben. Damit sei wiederum ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, was im Ergebnis zu einer willkürlichen Anwendung von § 238 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (LS 700.1; im Folgenden: PBG) geführt habe (Art. 9 BV).
Die Beschwerdeführer machen geltend, nur bei einem Augenschein komme die Raumwirkung der Antennenanlage zur Geltung. Die Computerbilder, die zudem weder scharf noch aktuell seien, vermöchten einen Augenschein nicht zu ersetzen. Zudem existierten namentlich keine Bilder zur Raumwirkung der Antenne von bergwärts gelegenen Standorten. Von dort wie auch aus der Ferne komme die Antenne wegen der Hanglage markant und negativ zur Geltung. Hinzu komme die Dimension und Ausgestaltung des schlichten Standortgebäudes, das im vorliegenden Quartier negativ auffalle. Die Erwägungen im Urteil des Verwaltungsgerichts zu diesen Kritikpunkten seien zum einen abstrakte Feststellungen ohne Bezug zu den konkreten örtlichen Gegebenheiten, zum anderen reine Mutmassungen.

3.2 Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das im Jahr 1933 erstellte Standortgebäude weise keine besondere architektonische Qualität auf. Wie aus den Bauplänen hervorgehe, handle es sich um eine relativ grosskubige dreigeschossige Flachdachbaute mit Attikageschoss an Hanglage. Das betroffene Wohngebiet habe zwar ästhetische Qualitäten, doch befänden sich in der unmittelbaren Umgebung keine Schutzobjekte. Die technische Ausrüstung der Mobilfunkanlage werde gemäss den Bauplänen in Gerätekästen an der Ostwand des Attikageschosses eingebaut. Diese würden aufgrund ihrer Positionierung und ihrer Grösse kaum auffallen. Die Antenne selbst bestehe im Gegensatz zur herkömmlichen Bauform lediglich aus einem schmalen Rohrkörper. Aufgrund ihrer schlanken Erscheinungsform sei die Anlage bei einer Masthöhe von 4,5 m sowie einem an der Spitze angebrachten 1 m hohen Blitzfangstab als noch durchschnittlich dimensioniert zu betrachten.
Zwar treffe zu, dass das Gebäude aufgrund seiner Hanglage von Norden her wohl nicht als drei-, sondern eher als zweigeschossige Baute mit Dachterrassenaufgang erscheine. Aufgrund der Grösse des Standortgebäudes erweise sich die Einschätzung der Baurekurskommission, dass die Anlage auch von der Hangseite her gesehen noch nicht als überdimensioniert zu betrachten sei, jedoch als vertretbar. Die Anlage solle zentral in der Dachmitte des Standortgebäudes angeordnet werden, weshalb für den Betrachter in unmittelbarer Nähe des Standortgebäudes die Antenne durch das Gebäude ganz oder teilweise verdeckt werde. Je weiter sich der Betrachter vom Gebäude entferne, desto mehr sehe er zwar von der Anlage, desto kleiner trete diese aber optisch in Erscheinung.
Was die beanstandeten Panoramabilder aus dem Jahr 2002 betreffe, möge zwar zutreffen, dass mittlerweile mehrere Bäume in der Umgebung gefällt worden seien. Daraus lasse sich jedoch angesichts der beschränkten Kognition der Vorinstanz, die lediglich zu prüfen habe, ob die Einordnungsbeurteilung der Baubehörde vertretbar sei, noch keine Verpflichtung zur Durchführung eines Augenscheins ableiten. Auch seien die Bilder scharf genug, um einen hinreichenden Eindruck von der baulichen Umgebung des Standorts zu bekommen, zumal aus der Begründung des Entscheids der Baurekurskommission hervorgehe, dass diese mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sei.

3.3 Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Das Verwaltungsgericht ging in vorweggenommener Beweiswürdigung davon aus, dass kein Verstoss gegen § 238 Abs. 1 PBG vorliege und dass ein Augenschein an diesem Ergebnis nichts ändern würde.
Bei der Prüfung der Frage, ob das Verwaltungsgericht oder die Baurekurskommission verpflichtet war, einen Augenschein durchzuführen, ist deren Kognition zu berücksichtigen. Bei der Anwendung der streitigen Ästhetikvorschrift kommt der kommunalen Baubehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, den beide Rechtsmittelinstanzen zu respektieren hatten. Hinzu kommt, dass durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlagen nach der Praxis der Stadt Zürich und der kantonalen Rechtsmittelinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Einordnung in der Regel zuzulassen sind, sofern nicht individuelle Schutzobjekte tangiert werden oder sonst wie spezielle Verhältnisse vorliegen. (Urteil 1C_244/2007 vom 10. April 2008 E. 3.2).
Vor diesem Hintergrund erscheint weder die Auslegung der kantonalen Ästhetikvorschrift durch die Vorinstanz noch die vorweggenommene Beweiswürdigung in Bezug auf den beantragten Augenschein als willkürlich (vgl. dazu BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Nach den Bauplänen macht die Antenne auf dem relativ grossen Standortgebäude, wo sie neben ein bestehendes Kamin zu stehen kommen soll, keinen wuchtigen Eindruck. Die ebenfalls den Akten beiliegenden digitalen Fotos geben zudem einen hinreichenden Eindruck von der Umgebung des Standortgebäudes. Sie lassen den Schluss zu, dass trotz der Hanglage nicht eigentlich von speziellen Verhältnissen gesprochen werden kann. In dieser Hinsicht ist auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht eine ästhetische Gesamtbewertung vornahm und nicht ausschliesslich eine bestimmte Perspektive berücksichtigte. Schliesslich ist unstreitig, dass keine Schutzobjekte beeinträchtigt werden. Insgesamt erweist sich damit sowohl die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wie auch der willkürlichen Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG als unbegründet.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie haben der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Bausektion des Stadtrates Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. November 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Féraud Dold

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 89 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi.
²	Hanno inoltre diritto di ricorrere:
^a	la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti;
^b	in materia di rapporti di lavoro del personale federale, l'organo competente dell'Assemblea federale;
^c	i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico, se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o dalla Costituzione federale;
^d	le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale.
³	In materia di diritti politici (art. 82 lett. c), il diritto di ricorrere spetta inoltre a chiunque abbia diritto di voto nell'affare in causa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.