6B_164/2013 - 2013-04-11 - Infrazione - Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_164/2013

Urteil vom 11. April 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. November 2012.

Sachverhalt:

A.
Die Anklage wirft X.________ vor, am 25. Februar 2010 in Zürich von A.________ zehn Kilogramm Heroingemisch (Reinheitsgehalt 45%) übernommen zu haben. Tags zuvor sollen sich die beiden und B.________ im Restaurant "C.________" in Zürich getroffen haben, um die Drogenübernahme zu besprechen.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 19. November 2012 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt im Hauptpunkt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Auf das Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafantritt trat das Bundesgericht am 21. Februar 2013 nicht ein.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer verweist mehrfach auf seine Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung, was unzulässig ist (BGE 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; je mit Hinweisen).

2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Sie habe sich nicht mit den Vorbringen der Verteidigung, insbesondere der detaillierten Aussageanalyse auseinandergesetzt. Sie sei so ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Zudem habe sie seine Beweisanträge willkürlich abgelehnt.

2.1 Inwiefern das Urteil ungenügend begründet sein sollte, ist nicht ersichtlich. Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz den angeklagten Sachverhalt für erstellt erachtet. Auch setzt sie sich ausführlich mit den Argumenten der Verteidigung auseinander (Urteil S. 12 - 16). Damit ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).

2.2 Dieser Grundsatz ist auch nicht verletzt, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung willkürfrei annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit Hinweisen). Welche Beweismittel das Beweisergebnis massgeblich geändert hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweisen).

3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 32 Abs. 1 BV die Verletzung der Unschuldsvermutung und eine willkürliche Beweiswürdigung vor.

3.1 Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Beweislast auferlegt hätte, zeigt er nicht auf. Als Beweiswürdigungsregel geht der Grundsatz nicht über das Willkürverbot hinaus (BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f.; 127 I 38 E. 2a S. 41; je mit Hinweisen).

3.2 Soweit der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, ohne sich detailliert damit auseinanderzusetzen, erschöpfen sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik am vorinstanzlichen Urteil. Darauf ist nicht einzutreten (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweisen). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er vorbringt, die Glaubwürdigkeit des A.________ sei wegen seiner Vorstrafe stark angeschlagen, dieser habe ein plausibles Motiv für die Falschbeschuldigung, oder indem er einwendet, die früheren Belastungen von A.________ seien völlig unglaubhaft, und dabei auf die Plädoyernotizen vor der Vorinstanz verweist.
An der Sache vorbei geht das Vorbringen, die Verteidigung habe klar widerlegt, dass es Androhungen von Repressalien gegen A.________ aus dem Umfeld des Beschwerdeführers gegeben habe. Die Vorinstanz hat diese Frage offengelassen (vgl. Urteil S. 14 Absatz 2).

3.3 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Erwägung, aus welchen Gründen die früheren Belastungen des A.________ glaubhafter seien als deren Widerruf, als willkürlich. Gestützt auf die glaubhaften entlastenden Aussagen würden erhebliche Zweifel an seiner Schuld bestehen.
Die Einwände des Beschwerdeführers lassen die vorinstanzlichen Feststellungen nicht offensichtlich unhaltbar erscheinen. In seinen Ausführungen zeigt er lediglich auf, dass man auch zu einem anderen Beweisergebnis hätte gelangen können. Dies reicht nicht, um Willkür darzutun (BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51). Bezüglich der Gründe für den Widerruf der Belastungen durch A.________ führt der Beschwerdeführer einzig Argumente an, die den Widerruf als glaubhaft erscheinen liessen. Gleiches gilt hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der ersten Aussagen des A.________.
Die Vorinstanz erwähnt zwar nicht, dass A.________ nach der Konfrontationseinvernahme den Beschwerdeführer konstant entlastete. Doch lässt dieser seinerseits auch unerwähnt, dass A.________ ihn in mehreren Einvernahmen, die über fünf Monate auseinander liegen, belastete (act. 3/4 S. 7 ff. und act. 3/9 S. 2).
Dass A.________ den Beschwerdeführer bei der Foto-Wahl-Konfrontation verwechselt hat, schliesst die Vorinstanz unter anderem aus, weil er ihn als Kunden seines Reisebüros kannte (Urteil S. 15). Dies vermag der Beschwerdeführer nicht zu widerlegen.

4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren sei insbesondere im Verhältnis zur Strafe des A.________ von zehn Jahren für eine mehr als zehnmal grössere Drogenmenge unvertretbar hoch.
Die Vorinstanz vergleicht die Strafe des Beschwerdeführers zu Recht nicht mit derjenigen des A.________, sondern nimmt für beide eine individuelle Strafzumessung vor.
Der Beschwerdeführer beruft sich (implizit) auf den Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung, wonach sich jeder Mittäter für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.2 S. 193 f.). Damit bringt er vor, der Drogenmenge komme bei der Strafzumessung eine vorrangige Bedeutung zu, was nicht zutrifft. Die Strafe ist nicht in erster Linie nach der Gefährlichkeit der Drogen, sondern insbesondere nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2.c S. 348). Die Vorinstanz hat alle für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt. Dabei hat sich die Täterkomponente beim Beschwerdeführer straferhöhend ausgewirkt, während sie bei A.________ zu einer Minderung der hypothetischen Einsatzstrafe führte (Urteil S. 18 Ziff. 2.3. ff. und S. 23 f. Ziff. 3.4.).
Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61).

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seine angespannte finanzielle Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. April 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Andres

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 32 Procedura penale - 1 Ognuno è presunto innocente fintanto che non sia condannato con sentenza passata in giudicato.
¹	Ognuno è presunto innocente fintanto che non sia condannato con sentenza passata in giudicato.
²	L'accusato ha diritto di essere informato il più presto possibile e compiutamente sulle imputazioni contestategli. Deve essergli data la possibilità di far valere i diritti di difesa che gli spettano.
³	Il condannato ha il diritto di far esaminare la sentenza da un tribunale superiore. Sono eccettuati i casi in cui il Tribunale federale giudica come istanza unica.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.