6B_164/2013 - 2013-04-11 - Straftaten - Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_164/2013

Urteil vom 11. April 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. November 2012.

Sachverhalt:

A.
Die Anklage wirft X.________ vor, am 25. Februar 2010 in Zürich von A.________ zehn Kilogramm Heroingemisch (Reinheitsgehalt 45%) übernommen zu haben. Tags zuvor sollen sich die beiden und B.________ im Restaurant "C.________" in Zürich getroffen haben, um die Drogenübernahme zu besprechen.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 19. November 2012 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt im Hauptpunkt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Auf das Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafantritt trat das Bundesgericht am 21. Februar 2013 nicht ein.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer verweist mehrfach auf seine Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung, was unzulässig ist (BGE 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; je mit Hinweisen).

2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Sie habe sich nicht mit den Vorbringen der Verteidigung, insbesondere der detaillierten Aussageanalyse auseinandergesetzt. Sie sei so ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Zudem habe sie seine Beweisanträge willkürlich abgelehnt.

2.1 Inwiefern das Urteil ungenügend begründet sein sollte, ist nicht ersichtlich. Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz den angeklagten Sachverhalt für erstellt erachtet. Auch setzt sie sich ausführlich mit den Argumenten der Verteidigung auseinander (Urteil S. 12 - 16). Damit ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).

2.2 Dieser Grundsatz ist auch nicht verletzt, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung willkürfrei annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit Hinweisen). Welche Beweismittel das Beweisergebnis massgeblich geändert hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweisen).

3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 32 Abs. 1 BV die Verletzung der Unschuldsvermutung und eine willkürliche Beweiswürdigung vor.

3.1 Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Beweislast auferlegt hätte, zeigt er nicht auf. Als Beweiswürdigungsregel geht der Grundsatz nicht über das Willkürverbot hinaus (BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f.; 127 I 38 E. 2a S. 41; je mit Hinweisen).

3.2 Soweit der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, ohne sich detailliert damit auseinanderzusetzen, erschöpfen sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik am vorinstanzlichen Urteil. Darauf ist nicht einzutreten (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweisen). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er vorbringt, die Glaubwürdigkeit des A.________ sei wegen seiner Vorstrafe stark angeschlagen, dieser habe ein plausibles Motiv für die Falschbeschuldigung, oder indem er einwendet, die früheren Belastungen von A.________ seien völlig unglaubhaft, und dabei auf die Plädoyernotizen vor der Vorinstanz verweist.
An der Sache vorbei geht das Vorbringen, die Verteidigung habe klar widerlegt, dass es Androhungen von Repressalien gegen A.________ aus dem Umfeld des Beschwerdeführers gegeben habe. Die Vorinstanz hat diese Frage offengelassen (vgl. Urteil S. 14 Absatz 2).

3.3 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Erwägung, aus welchen Gründen die früheren Belastungen des A.________ glaubhafter seien als deren Widerruf, als willkürlich. Gestützt auf die glaubhaften entlastenden Aussagen würden erhebliche Zweifel an seiner Schuld bestehen.
Die Einwände des Beschwerdeführers lassen die vorinstanzlichen Feststellungen nicht offensichtlich unhaltbar erscheinen. In seinen Ausführungen zeigt er lediglich auf, dass man auch zu einem anderen Beweisergebnis hätte gelangen können. Dies reicht nicht, um Willkür darzutun (BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51). Bezüglich der Gründe für den Widerruf der Belastungen durch A.________ führt der Beschwerdeführer einzig Argumente an, die den Widerruf als glaubhaft erscheinen liessen. Gleiches gilt hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der ersten Aussagen des A.________.
Die Vorinstanz erwähnt zwar nicht, dass A.________ nach der Konfrontationseinvernahme den Beschwerdeführer konstant entlastete. Doch lässt dieser seinerseits auch unerwähnt, dass A.________ ihn in mehreren Einvernahmen, die über fünf Monate auseinander liegen, belastete (act. 3/4 S. 7 ff. und act. 3/9 S. 2).
Dass A.________ den Beschwerdeführer bei der Foto-Wahl-Konfrontation verwechselt hat, schliesst die Vorinstanz unter anderem aus, weil er ihn als Kunden seines Reisebüros kannte (Urteil S. 15). Dies vermag der Beschwerdeführer nicht zu widerlegen.

4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren sei insbesondere im Verhältnis zur Strafe des A.________ von zehn Jahren für eine mehr als zehnmal grössere Drogenmenge unvertretbar hoch.
Die Vorinstanz vergleicht die Strafe des Beschwerdeführers zu Recht nicht mit derjenigen des A.________, sondern nimmt für beide eine individuelle Strafzumessung vor.
Der Beschwerdeführer beruft sich (implizit) auf den Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung, wonach sich jeder Mittäter für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.2 S. 193 f.). Damit bringt er vor, der Drogenmenge komme bei der Strafzumessung eine vorrangige Bedeutung zu, was nicht zutrifft. Die Strafe ist nicht in erster Linie nach der Gefährlichkeit der Drogen, sondern insbesondere nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2.c S. 348). Die Vorinstanz hat alle für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt. Dabei hat sich die Täterkomponente beim Beschwerdeführer straferhöhend ausgewirkt, während sie bei A.________ zu einer Minderung der hypothetischen Einsatzstrafe führte (Urteil S. 18 Ziff. 2.3. ff. und S. 23 f. Ziff. 3.4.).
Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61).

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seine angespannte finanzielle Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. April 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Andres

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 32 Strafverfahren - 1 Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
¹	Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
²	Jede angeklagte Person hat Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
³	Jede verurteilte Person hat das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.