6B_333/2012 - 2013-03-11 - Infrazione - Missbrauch einer Fernmeldeanlage; Recht auf Befragung des Belastungszeugen

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 333/2012

Urteil vom 11. März 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel,
2. A.Y.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Missbrauch einer Fernmeldeanlage; Recht auf Befragung des Belastungszeugen,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss,
vom 14. März 2012.

Sachverhalt:

A.
A.Y.________ und B.Y.________ stellten am 20. Mai 2008 bei der Polizei Strafantrag gegen X.________ wegen Nötigung, Drohung und Missbrauchs einer Fernmeldeanlage. A.Y.________ erklärte, X.________ habe im März 2008 wieder mit ihren Belästigungen begonnen. Sie möchte Geld von ihnen haben. Sie habe am Telefon gesagt, dass sie nirgendwo zu finden sei. Mittlerweile belästige sie ihn täglich bis Mitternacht. Es sei nicht mehr auszuhalten (act. 35).

B.
Die Strafgerichtspräsidentin Basel-Stadt verurteilte X.________ am 20. November 2009 wegen versuchter Erpressung und mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 70.--, davon 60 Tagessätze bedingt mit 4 Jahren Probezeit, und zu einer Busse von Fr. 600.--.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 14. März 2012 das strafgerichtliche Urteil im Schuldpunkt. Es verurteilte X.________ zu 440 Stunden gemeinnütziger Arbeit, davon 220 Stunden bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Das Appellationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragt, auf die Beschwerde sei mangels genügender Begründung nicht einzutreten und die unentgeltliche Rechtspflege sei zu verweigern. A.Y.________ liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Das erstinstanzliche Urteil erging vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011. Massgeblich ist das kantonale Verfahrensrecht (Art. 453 f . StPO).

Die Beschwerdeführerin ficht das Urteil bezüglich des Strafantragstellers B.Y.________ nicht an, so dass die Sache unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beurteilen ist (Art. 107 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf Konfrontation mit dem Belastungszeugen A.Y.________. Nur dieser könne darlegen, ob er durch den Missbrauch einer Fernmeldeanlage in einer Art. 179septies StGB entsprechenden Intensität beunruhigt oder belästigt worden sei. Die Vorinstanz komme zum Ergebnis, die Faxzustellungen an A.Y.________ erfüllten den Tatbestand von Art. 179septies StGB. Er sei überdies mit rund 20 Telefonanrufen belästigt worden. Die Vorinstanz berücksichtige die Telefonanrufe zu Unrecht. Denn sie habe festgestellt, diese dürften nicht verwertet werden, da A.Y.________ nicht befragt worden sei. Die Beschwerdeführerin macht zudem eine willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo geltend.

2.2 Wie die Vorinstanz feststellt, war A.Y.________ (im Gegensatz zu seinem Bruder B.Y.________) im staatsanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahren und in der strafgerichtlichen Hauptverhandlung nicht einvernommen worden. A.Y.________ habe lediglich bei der Strafantragsstellung eine nicht unterschriftliche Aussage auf dem Polizeiposten deponiert und ausgesagt, er werde seit März 2008 und mittlerweile täglich bis Mitternacht telefonisch belästigt. Ferner habe er der Staatsanwaltschaft eine Aufstellung der Zeitpunkte und Nummern der erhaltenen Anrufe sowie fünf Faxschreiben eingereicht. Bezüglich der von A.Y.________ empfangenen Telefonanrufe sei dessen Zeugnis zweifellos das ausschlaggebende Beweismittel, so dass er vom Appellationsgericht zu befragen wäre, sofern der Beschwerdeführerin lediglich eine telefonische Belästigung zur Last gelegt würde. Das Zeugnis sei aber nicht von ausschlaggebender Bedeutung, weil auch ein Faxgerät unter den Begriff der Fernmeldeanlage falle. Diesbezüglich seien von A.Y.________ keine ergänzenden Aufschlüsse zu erwarten. Weil damit bereits der Tatbestand von Art. 179septies StGB erfüllt sei, brauche es keine Konfrontation zum Nachweis der Urheberschaft der Telefonanrufe. Das Konfrontationsrecht sei
nicht verletzt. Auf eine Ladung von A.Y.________ könne verzichtet werden.

2.3 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte einen Anspruch auf Befragung des Belastungszeugen. Eine Konfrontation kann auch erstmals vor dem Appellationsgericht beantragt werden (Urteil 6B 583/2009 vom 27. November 2009 E. 2.5). Der Anspruch gilt uneingeschränkt, wenn dem Zeugenbeweis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieser also den einzigen oder den wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1). Es kann darauf nur unter besonderen Umständen verzichtet werden (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481 ff.). Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, in denen eine Konfrontation nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn die Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte (BGE 133 I 33 E. 3.1; Urteil 6B 251/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 2.3.2).
2.3.1 Die Vorinstanz stellt fest, es befänden sich fünf Faxschreiben bei den Akten. Diese und ihr Inhalt seien auch ohne Konfrontation mit A.Y.________ objektiv nachgewiesen. Von seiner Zeugenaussage seien keine ergänzenden Aufschlüsse zu erwarten (Urteil S. 6).

Der Tatbestand von Art. 179septies StGB ist nicht bereits mit dem Nachweis des Empfangs entsprechender Faxschreiben erfüllt. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer aus Bosheit oder Mutwillen eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht. Die Bestimmung schützt nicht vor jeder Beeinträchtigung. Sie muss eine gewisse minimale quantitative Intensität oder qualitative Schwere erreichen (BGE 126 IV 216 E. 2b/aa). Die Vorinstanz setzt sich mit der Frage des subjektiven Empfindens des Empfängers nicht auseinander. Dazu wäre eine Einvernahme von A.Y.________ unerlässlich gewesen. Da er nicht mit der Beschwerdeführerin konfrontiert wurde, ist seine belastende Aussage nicht verwertbar, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
2.3.2 Die Vorinstanz nimmt an, bezüglich der Telefonanrufe sei das Zeugnis von A.Y.________ von ausschlaggebender Bedeutung (Urteil S. 5). Da mit der Zusendung der Faxschreiben der Tatbestand bereits erfüllt sei, brauche es keine Konfrontation der Beschwerdeführerin mit A.Y.________ zum Nachweis der Urheberschaft der Telefonanrufe (Urteil S. 6). Es ist unklar, ob damit der entsprechende Vorwurf fallen gelassen wird.
Sollte die Vorinstanz annehmen, mit dem Nachweis der Urheberschaft der Telefonanrufe sei der Tatbestand erfüllt, könnte ihr aus den oben (E. 2.3.1) dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Mangels Konfrontation wäre die belastende Aussage von A.Y.________ nicht verwertbar.

Bei der rechtlichen Würdigung erwähnt die Vorinstanz die Telefonanrufe an A.Y.________ nicht. Sie führt lediglich aus, die Faxschreiben an A.Y.________ seien belästigend und erreichten die erforderliche Intensität. Indem sie fortfährt, "Gleiches gilt noch ausgeprägter für die Fax-Mitteilungen an A.Y.________, der überdies mit rund 20 Telefonanrufen belästigt worden war" (Urteil S. 8 E. 6), nimmt sie versehentlich auf A.Y.________ Bezug. Gemeint ist offensichtlich B.Y.________, dem diese 20 Telefonanrufe zuzuordnen sind (Urteil S. 3; erstinstanzliches Urteil S. 10). Die Erstinstanz sprach die Beschwerdeführerin jedoch auch bezüglich der Telefonanrufe an A.Y.________ schuldig (erstinstanzliches Urteil S. 10). In dem die Vorinstanz in ihren Erwägungen in rechtlicher Hinsicht vollumfänglich dem erstinstanzlichen Urteil folgte und dieses im Schuldpunkt bestätigte, verletzte sie Bundesrecht.

Das Urteil ist ebenfalls bezüglich der angeklagten Telefonanrufe an A.Y.________ aufzuheben.

3.
Die Beschwerde ist wegen Verletzung des Konfrontationsanspruchs der Beschwerdeführerin gutzuheissen. Die Sache ist an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Mit der Gutheissung ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 BGG; BGE 133 III 439 E. 4).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. März 2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. März 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Briw

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 453 Decisioni emanate prima dell'entrata in vigore del presente Codice - 1 I ricorsi contro le decisioni emanate prima dell'entrata in vigore del presente Codice sono giudicati secondo il diritto anteriore dalle autorità competenti in virtù di tale diritto.
¹	I ricorsi contro le decisioni emanate prima dell'entrata in vigore del presente Codice sono giudicati secondo il diritto anteriore dalle autorità competenti in virtù di tale diritto.
²	Se la giurisdizione di ricorso o il Tribunale federale rinvia il procedimento alla giurisdizione inferiore per nuovo giudizio, si applica il nuovo diritto. Il nuovo giudizio compete all'autorità che in virtù del presente Codice sarebbe stata competente per la decisione annullata.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 107 Sentenza - 1 Il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
¹	Il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
²	Se accoglie il ricorso, giudica esso stesso nel merito o rinvia la causa all'autorità inferiore affinché pronunci una nuova decisione. Può anche rinviare la causa all'autorità che ha deciso in prima istanza.
³	Se ritiene inammissibile un ricorso interposto nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale o dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale, il Tribunale federale prende la decisione di non entrare nel merito entro 15 giorni dalla chiusura di un eventuale scambio di scritti. Nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale non è tenuto a rispettare tale termine se la procedura d'estradizione concerne una persona sulla cui domanda d'asilo non è ancora stata pronunciata una decisione finale passata in giudicato.97
⁴	Sui ricorsi interposti contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195419 sui brevetti, il Tribunale federale decide entro un mese dalla presentazione del ricorso.98

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia.
¹	Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia.
²	Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata.
³	Ogni accusato ha segnatamente diritto a:
^a	essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico;
^b	disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa;
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^d	interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico;
^e	farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.