Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 56/2017

Arrêt du 11 janvier 2018

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes les Juges Kiss, présidente, Hohl et May Canellas.
Greffier: M. Carruzzo.

Participants à la procédure
X.________ Holding SAS,
représentée par Mes Xavier Favre-Bulle et Daniel Durante,
recourante,

contre

Z.________ Holding AG in Liquidation, représentée par Mes Michael Kummer et Ramon Bühler,
intimée.

Objet
arbitrage international,

recours en matière civile contre la sentence rendue le 23 décembre 2016 par un tribunal arbitral siégeant sous l'égide de la Swiss Chambers' Arbitration Institution
(cause n° 600406-2014).

Faits:

A.
Le 9 septembre 2011, Z.________ Holding AG in Liquidation (ci-après: Z.________, la demanderesse ou l'intimée) - plus précisément, B.________ Holding AG (ci-après: B.________), une société anonyme de droit suisse ayant son siège à... que la société précitée, de même siège social, reprendra le 13 mai 2015 avant d'être dissoute, le 30 mars 2016, par l'assemblée générale de ses actionnaires -, en tant que venderesse, et L.________, une société de droit français avec siège à Paris - elle sera remplacée par la suite, en qualité de partie au contrat, par X.________ Holding SAS (ci-après: X.________ Holding, la défenderesse ou la recourante), une société soumise au même droit et ayant le même siège qu'elle -, en tant qu'acquéresse, ont conclu un contrat d'achat d'actions ( Share Purchase Agreement; ci-après: le SPA), soumis au droit suisse, en vertu duquel la première cédait à la seconde la quasi-totalité du capital de A.________ SAS (ci-après: A.________ ou la société cible), alors dénommée C.________ SA, une société de droit français ayant pour but la gestion, entre autres actifs, de fonds de placement à risques relevant de ce droit.
Les modalités d'exécution de cette vente ont fait l'objet de clauses détaillées, insérées dans le SPAet ses annexes. S'agissant du prix d'achat des titres, les parties l'ont arrêté en combinant un montant fixe d'un euro avec d'éventuels paiements complémentaires échelonnés et variables dépendant des résultats futurs de la société cible, c'est-à-dire avec une méthode d'intéressement plus connue sous le terme anglais d' earn out, lequel sera utilisé ci-après (au sujet de l' earn out ou clause de complément de prix, cf., parmi d'autres: URS SCHENKER, Unternehmenskauf, rechtliche und steuerliche Aspekte, 2016, p. 249 ss; MEIER-MAZZUCATO/RICKLIN, L'intéressement avec fonction d'évaluation et de financement en guise de méthode prouvée dans la succession d'entreprise, in L'expert fiduciaire, 2014, p. 295 ss [version allemande, op. cit., p. 286 ss]; MARKUS VISCHER, Earn out-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen, in RSJ 98/2002 p. 509 ss). La clause d' earn out insérée à l'art. 2.2.2 (a) du SPA prévoyait que la venderesse aurait droit, en sus du montant fixe, au 50% du bénéfice après impôts ressortant du compte de résultat de A.________ pour les exercices 2012, 2013 et 2014 (" ... 50% of the after-tax profits of the Company... as set out
in its compte de résultat in each of the fiscal years 2012, 2013 and 2014... ").
La procédure à suivre pour calculer le montant de l'éventuel earn out était fixée comme il suit à l'art. 2.2.2 (b) du SPA sous le titre "Earn-out Statements":

"As soon as possible after the end of each fiscal year, but the latest as of March 31 of each fiscal year until 2015, the Acquirer [ X.________ Holding] shall procure that the Company [ A.________] will (i) prepare and deliver to the Seller [ Z.________] the audited annual financial statements of the Company for the previous financial year (ii) and cause M.________, to prepare and deliver to the Seller and the Acquirer the proposed earn-out statement (the Proposed Earn-out Statement) and the proposed business earn-out amount (the Proposed Business Earn-out Amount) in accordance with the methodology set forth in Annex 2.2.2 (b).
The annual financial statements of the Company shall be prepared in accordance with the statutory French laws consistent with prior practice of the Company. The Acquirer agrees that it will timely supply any reasonably requested back-up or supporting information to the Seller.
With respect to each such financial year, the Proposed Earn-Out Statement and the Proposed Earn-Out Amount delivered by M.________ pursuant to the preceding paragraphs shall become final and binding on the Parties after 5 Business Days after delivery thereof by M.________ to the Parties, unless the Seller gives notice of its objection to the Proposed Earn-Out Statement and the Proposed Earn-Out Amount (an Earn-Out Notice of Objection) to the Acquirer prior to such date. Any Earn-Out Notice of Objection shall specify in reasonable detail the Seller's objections and the reasons therefore. At any time following delivery of the Earn-Out Notice of Objection, the Acquirer or the Seller may elect to resolve any dispute regarding the Proposed Earn-Out Statement and/or the Proposed Earn-Out Amount in the manner set forth in Article 11.2 [ i.e. tentative de règlement à l'amiable pendant 15 jours ouvrables puis, en cas d'échec, arbitrage en anglais sous l'égide de la Swiss Chambers' Arbitration Institution par un tribunal arbitral de trois membres avec siège à Zurich]."
L'annexe 2.2.2 (b) à laquelle renvoie l'art. 2.2.2 (b), 1er par. in fine, du SPA, énonce ce qui suit:

"Preparation of Earn-out Statement
The proposed Earn-out Statement shall be drawn up:
a) on the basis of audited annual financial statements of the Company in accordance with the statutory French laws as such standards are applied pursuant to the accounting principles, procedures and practices adopted in the last audited accounts of the Company;
b) in accordance with the policies and practices set out in this Annex;
c) by capping the costs ( charges totals [sic] incl. amortissements) in the fiscal year 2012 at EUR 1.5 mio., in the fiscal year 2013 at EUR 1.5 mio. and in fiscal year 2014 at EUR 1.3 mio. (the Cost Cap). External costs of the Company shall be considered as part of the Cost Cap, provide however, that compensation of service charges to the Seller or any of its Affiliates shall not be deemed to constitute such external costs. It is understood, however, that rent costs and exceptional costs relating to the business conduct of the Company prior to Closing which constitute a breach of the representations and warranties of the Seller set out in Annex 7.1 of this Agreement shall not deemed to be costs that add up to the Cost Cap, but are otherwise considered in determining the after-tax profit or, as the case may be, pre-tax profit of the Company."
L'exécution du SPA a donné lieu à des difficultés, en particulier quant à la détermination de l' earn out, que les parties n'ont pas réussi à résoudre à l'amiable.

B.

B.a. Les 12 novembre 2014, 4 mars 2015 et 18 mai 2015, B.________, à laquelle Z.________ succédera en cours de procédure, se fondant sur la clause arbitrale insérée dans le SPA, a déposé successivement trois requêtes d'arbitrage dirigées contre X.________ Holding auprès de la Swiss Chambers' Arbitration Institution, qui en a ordonné la jonction. Invoquant l'art. 2.2.2 (a) du SPAet l'annexe 2.2.2 (b) let. c) audit contrat, la demanderesse a soutenu que la défenderesse lui était redevable, au titre de l' earn out, de 4'063'175 euros au minimum, à savoir: 1'814'580 euros pour 2012, 1'179'077 euros pour 2013 et 1'069'518 euros pour 2014. X.________ Holding a contesté lui devoir quelque montant que ce fût à ce titre pour ces trois années-là.
Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué. Après avoir instruit les causes jointes, il a rendu, le 23 décembre 2016, une sentence finale par laquelle, admettant partiellement la demande, il a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 3'001'699 euros, intérêts en sus. Les motifs qui l'ont amené à statuer de la sorte seront résumés ci-après. Par souci de simplification, leur énoncé prendra la forme du discours direct en règle générale.

B.b.

B.b.a. Les parties divergent d'opinions en ce qui concerne la manière de calculer l' earn out. La demanderesse propose la formule suivante: total des produits, moins total des charges plafonné à 1'500'000 euros pour 2012 et 2013 et à 1'300'000 euros pour 2014, divisé par deux. La défenderesse, quant à elle, opte pour une formule exprimée ainsi: bénéfice/perte ressortant du compte de résultat audité, plus le montant dépassant celui du plafonnement des charges, divisé par deux.
Le Tribunal arbitral est confronté à un problème d'interprétation de clauses contractuelles qu'il doit résoudre conformément à l'art. 18 CO et à la jurisprudence y relative. Etant dans l'incapacité d'établir la réelle et commune intention des parties relativement à la formule de calcul adéquate, il doit procéder à l'interprétation desdites clauses d'après le principe de la confiance. Cette interprétation objective lui permet de scinder la méthode de calcul de l' earn outen trois étapes: le point de départ est le solde actif (bénéfice) ou passif (perte) après impôts tel qu'il apparaît dans le compte de résultat annuel audité de A.________ (par ex. une perte de 984 euros pour 2012). L'étape suivante consiste à examiner si le plafond des charges a été dépassé; dans la négative, aucun ajustement ne sera opéré; en revanche, dans l'hypothèse inverse, le montant supérieur au plafond devra être traité comme un revenu additionnel pour les besoins du calcul de l' earn out (par ex., à supposer que le plafond des charges pour 2012 ait été dépassé de 1,5 million d'euros, cette somme devra être ajoutée à la perte de 984 euros, ce qui donnera un profit total de 1'499'016 euros à partir duquel l' earn out sera calculé). Dans la dernière étape, le
montant de la correction ainsi effectuée sera divisé par deux conformément à ce que prévoit l'art. 2.2.2 (a) du SPA, si bien que l'on aboutirait, dans l'exemple choisi, à un earn out de 749'508 euros pour 2012 (50% de 1'499'016 euros). Il convient donc d'opter pour la formule suggérée par la défenderesse et d'écarter celle que propose la demanderesse, laquelle, par sa simplicité d'utilisation, n'aurait pas nécessité le recours à l'expertise d'une tierce partie (M.________), pourtant prévu à l'art. 2.2.2 (b) du SPA (sous n° 45 de son Statement of Claim du 23 octobre 2015, la demanderesse calcule l' earn out pour 2012 en déduisant du total des produits [5'129'160 euros] le plafond des charges convenu pour cet exercice-là [1'500'000 euros], sans tenir aucun compte du total des charges afférentes au même exercice [5'130'145 euros], puis en divisant le solde de 3'629'160 euros par deux, aboutissant dès lors à un earn out de 1'814'580 euros).

B.b.b. La question de la méthode de calcul de l' earn out étant réglée, deux problèmes d'interprétation restent à résoudre.
Le premier a trait à la notion de " costs ", au sens de l'annexe 2.2.2 (b) let. c) au SPA; plus précisément, il s'agit de savoir si cette notion inclut les rétrocessions ( retrocessions) et les refacturations ( re-billings). La demanderesse répond à cette question par l'affirmative au motif que l'expression " charges total[e]s ", placée entre parenthèses après le terme précité, ferait référence à la rubrique " total des charges " apparaissant dans les comptes de résultat annuels audités de A.________. De son côté, la défenderesse soutient le contraire en faisant référence à un rapport trimestriel de ladite société, formant l'annexe 7.1.5 au SPA, où l'on peut constater que les postes "rétrocessions" et "refacturations" ne font pas partie de la rubrique dénommée "charges totales", à déduire du chiffre d'affaires net, mais ont été directement imputés sur le chiffre d'affaires brut. Le Tribunal arbitral se rallie à cette dernière opinion, laquelle repose sur une interprétation textuelle correcte de la clause litigieuse et aboutit, de surcroît, à un résultat raisonnable. En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier sur ce point les documents ayant servi au calcul de l' earn out pour 2012, 2013 et 2014, étant donné qu'ils n'ont
pas intégré les deux postes en question dans les charges soumises à plafonnement.
Le second problème d'interprétation a pour objet le membre de phrase suivant, extrait de la même clause: "... exceptional costs relating to the business conduct of the Company prior to Closing...". Selon la défenderesse, les charges exceptionnelles relatives à la marche des affaires de A.________ avant le closing ne devraient pas contribuer au montant des charges soumises à plafonnement pour les besoins du calcul de l' earn out, qu'elles aient constitué ou non une violation des déclarations et garanties (" representations and warranties ") données par la venderesse à l'acquéresse. La demanderesse estime, quant à elle, que lesdites charges ne pourraient être exclues du montant des charges soumises au plafonnement qu'à cette dernière condition, qu'il appartenait à son adverse partie d'établir la réalisation de celle-ci et que l'intéressée n'a pas réussi à le faire. Le Tribunal arbitral est d'avis que le texte même du passage dont a été extrait le membre de phrase précité plaide en faveur de la thèse soutenue par la demanderesse, ce que sont venues confirmer notamment les précisions apportées à ce sujet par le président du directoire de A.________ dans une "note méthodologique" du 5 novembre 2014 (cf. sentence, n. 152 p. 40).

B.b.c. Les effets des Earn-out Notices of Objection constituent une autre pomme de discorde entre les parties. A suivre la défenderesse, le différend opposant celles-ci ne devrait porter que sur les objections soulevées par la demanderesse dans ses Earn-out Notices of Objectionet pour autant encore qu'elles l'aient été de manière raisonnablement détaillée. La demanderesse conteste toute limite de ce genre à laquelle elle aurait dû se soumettre.
Le Tribunal arbitral n'a pas besoin de procéder à une analyse approfondie du problème soulevé par la défenderesse. Il mettra d'emblée en exergue le fait que cette partie ne s'est elle-même pas conformée pleinement à l'art. 2.2.2 (b) du SPA, qui l'obligeait à charger M.________ d'établir et de livrer aux deux parties contractantes les documents intitulés " Proposed Earn-out Statement " et " Proposed Business Earn-out Amount ", puisqu'elle s'est contentée de lui faire réviser et certifier ces documents, lesquels ne formulaient du reste aucune proposition quant au montant de l' earn outet, qui plus est, ne correspondaient pas, à maints égards, à la méthodologie prévue par la clause précitée. Aussi la défenderesse ne peut-elle venir soutenir de bonne foi que les objections de la demanderesse devraient être écartées, du fait qu'elles ont été soulevées en termes généraux, ni qu'interdiction devrait être faite à cette partie d'en soulever de nouvelles.

B.b.d. Il ne reste plus au Tribunal arbitral qu'à examiner chacune des charges individuelles identifiées dans les "Notes de calcul" de A.________ pour 2012, 2013 et 2014, puis à décider si elles doivent être ajoutées au montant des charges soumises à plafonnement pour les besoins de la fixation de l' earn out afférent à chacun de ces trois exercices, étant précisé que les montants effectifs des charges en tant que tels ne seront pas revus du moment que la demanderesse ne les conteste pas.
Au terme de cet examen - sa relation n'est pas nécessaire pour résoudre les problèmes résiduels soumis au Tribunal fédéral -, il résulte de l'utilisation de la formule de calcul correcte et des ajustements nécessaires auxquels il a été procédé, que la défenderesse est redevable, au titre de l' earn out, de 1'405'508 euros pour 2012, de 838'951 euros pour 2013 et de 757'240 euros pour 2014, ce qui donne un total de 3'001'699 euros, intérêts en sus (voir les tableaux reproduits sous n. 318, 351 et 371 de la sentence).

B.c. Le 25 janvier 2017, la défenderesse a déposé une requête en correction d'erreur que le Tribunal arbitral a rejetée par addendum du 9 mars 2017.

C.
Le 1er février 2017, la défenderesse a formé un recours en matière civile aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence du 23 décembre 2016. Elle y dénonce de prétendues violations de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP) et soutient que la sentence attaquée serait incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
Par ordonnance présidentielle du 4 avril 2017, la recourante a été invitée à verser, jusqu'au 8 mai 2017, le montant de 22'000 fr. au greffe du Tribunal fédéral en garantie des dépens de son adverse partie. Elle s'est exécutée en temps utile.
Dans sa réponse du 15 mai 2017, le Tribunal arbitral, qui a produit le dossier de la cause, a contesté le bien-fondé du recours sans formuler de conclusion expresse sur le sort à réserver à celui-ci.
La demanderesse et intimée a conclu au rejet du recours en tête de sa réponse du 15 juin 2017.
La recourante, dans sa réplique du 5 juillet 2017, d'une part, le Tribunal arbitral et l'intimée, dans leurs dupliques respectives des 14 et 25 juillet 2017, d'autre part, ont maintenu leurs précédentes conclusions.

Considérant en droit:

1.
D'après l'art. 54 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le TAS, celles-ci se sont servies de l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé le français, respectant ainsi l'art. 42 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 70 al. 1 Cst. (ATF 142 III 521 consid.1). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français.

2.
Le recours en matière civile est recevable contre les sentences touchant l'arbitrage international aux conditions fixées par les art. 190 à 192 LDIP (art. 77 al. 1 let. a LTF). Qu'il s'agisse de l'objet du recours, de la qualité pour recourir, du délai de recours, des conclusions prises par la recourante ou des griefs soulevés dans le mémoire de recours, aucune de ces conditions de recevabilité ne fait problème en l'espèce. Rien ne s'oppose donc à l'entrée en matière.

3.
Dans un premier moyen, divisé en deux branches, la recourante, dénonçant une violation de son droit d'être entendue, reproche au Tribunal arbitral, d'une part, d'avoir omis de prendre en considération des moyens de défense pertinents qu'elle lui avait soumis et, d'autre part, d'avoir fondé sa sentence sur des motifs imprévisibles.

3.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, n'exige pas qu'une sentence arbitrale internationale soit motivée. Toutefois, la jurisprudence en a déduit un devoir minimum pour le tribunal arbitral d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce devoir est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le tribunal arbitral ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la sentence à rendre. Il incombe à la partie soi-disant lésée de démontrer, dans son recours dirigé contre la sentence, en quoi une inadvertance des arbitres l'a empêchée de se faire entendre sur un point important. C'est à elle d'établir, d'une part, que le tribunal arbitral n'a pas examiné certains des éléments de fait, de preuve ou de droit qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et, d'autre part, que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 et 4.1.3).
En Suisse, le droit d'être entendu en procédure contradictoire, loin d'être illimité, connaît, au contraire, d'importantes restrictions dans le domaine de l'arbitrage international. Ainsi une partie n'a pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir, à moins que le tribunal arbitral n'envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence dans la cause en litige. Le tribunal arbitral n'est pas non plus tenu d'aviser spécialement une partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles. Au demeurant, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu ne doit pas servir, pour la partie qui se plaint de vices affectant la motivation de la sentence, à provoquer par ce biais un examen de l'application du droit de fond (ATF 142 III 360 consid. 4.1.2).

3.2. La première branche du grief considéré est, elle aussi, bifide. Il y a lieu d'examiner successivement si, comme la recourante le soutient, le Tribunal arbitral aurait omis de traiter deux "défenses pertinentes" qu'elle lui avait soumises.

3.2.1. La recourante se réfère, tout d'abord, à trois passages de ses mémoires versés au dossier de l'arbitrage où elle invitait le Tribunal arbitral à appliquer la règle in dubio contra proferentem dans le cadre de l'interprétation du SPAet, plus particulièrement, de la notion de Cost Cap figurant à l'annexe 2.2.2 (b) let. c) audit contrat. A son avis, savoir s'il convenait d'interpréter cette notion de manière extensive, à l'instar de l'intimée, ou restrictive, suivant sa propre opinion, est une question qui aurait dû être résolue en défaveur de l'intimée, conformément à la susdite règle, dès lors que cette annexe avait été rédigée par les conseils de B.________.
Le moyen est dénué de tout fondement. En effet, s'agissant de définir la méthode de calcul de l' earn out, le Tribunal arbitral a interprété les dispositions pertinentes du SPA selon le principe de la confiance, faute d'avoir pu établir la réelle et commune volonté des parties quant à la formule de calcul adéquate, ce qui lui a permis d'aboutir à un résultat concret (cf. let. B.b.a, 2e §, ci-dessus). De même, l'interprétation textuelle de l'annexe 2.2.2 (b) let. c) au SPA s'est révélée concluante, s'agissant de dégager le sens des notions de " costs " et de charges exceptionnelles relatives à la marche des affaires de A.________ avant le closing (cf. let. B.b.b ci-dessus). Aussi n'y avait-il plus de place pour l'application, en l'espèce, de la règle dite des clauses ambiguës ( Unklarheitsregel, in dubio contra stipulatorem), étant donné son caractère subsidiaire par rapport aux moyens d'interprétation usuels (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3 p. 69; arrêt 4A 667/2016 du 3 avril 2017 consid. 3.2. i.f.). En n'écartant pas expressément la règle en question, qui n'avait manifestement pas vocation à s'appliquer in casu, le Tribunal arbitral n'a donc nullement porté atteinte au droit d'être entendu de la recourante.

3.2.2. Sous le titre "La demanderesse avait accepté l'absence d' Earn-out ", la recourante explique qu'elle avait souligné à réitérées reprises, tout au long de la procédure arbitrale, le caractère artificiel de la demande de l'intimée, circonstance qui justifiait à ses yeux le rejet intégral de cette demande. De fait, l'intimée avait attendu plus d'un an entre le moment où la recourante, répondant le 31 juillet 2013 à sa requête du 24 juillet 2013 tendant au versement d'un earn out pour 2012, lui avait indiqué qu'il n'y avait pas matière à pareil versement dès lors que le compte de résultat certifié par M.________ laissait apparaître une perte pour cet exercice-là, et le 29 août 2014, date à laquelle elle lui avait réclamé soudainement le Proposed Earn-out Statementet le Proposed Business Earn-out Amount pour les années 2012 et 2013. A en croire la recourante, cette dernière démarche n'était qu'une mesure de rétorsion que l'intimée avait prise à son encontre après que la société suisse U.________, actionnaire de Z.________, s'était vu notifier, en juillet 2014, une sentence arbitrale la condamnant à payer l'équivalent de six millions de francs suisses à A.________. Or, le Tribunal arbitral, nanti de ces remarques qui
démontraient pourtant la nature "fabriquée" des prétentions relatives à l' earn out élevées par l'intimée, n'en avait fait aucun cas, méconnaissant derechef le droit d'être entendu de la recourante.
Semblable argumentation tombe à faux. Une remise de dette, au sens de l'art. 115 CO, peut certes résulter d'un accord tacite conclu par le créancier et le débiteur. Cependant, l'existence d'une offre de remise de dette par actes concluants de la part du créancier ne doit être admise qu'avec la plus grande circonspection. A cet égard, le temps plus ou moins long que le créancier laisse s'écouler avant de procéder au recouvrement de sa créance n'établit pas à lui seul la remise de dette, mais constitue tout au plus un indice (arrêt 4C.55/2007 du 26 avril 2007 consid. 4.2 et les références). En l'occurrence, il était exclu, étant donné les circonstances, de considérer que l'intimée avait renoncé à ses créances, qui n'étaient du reste pas toutes échues à ce moment-là, du seul fait qu'elle n'avait pas répondu à la lettre de la recourante du 31 juillet 2013 l'informant de la perte subie par A.________ en 2012. Outre le fait qu'une perte n'excluait pas nécessairement l'existence d'une créance au titre de l' earn out pour cet exercice-là (cf. sentence, n. 318; voir aussi l'ex. cité sous let. B.b.a ci-dessus), il était d'emblée exclu d'admettre que l'intimée avait abandonné ses prétentions envers la recourante au seul motif qu'elle avait
attendu un peu plus d'une année avant de la relancer. Non seulement la créancière n'avait pas à justifier son relatif atermoiement, la prescription constituant en principe la seule limite à l'exercice de ses droits, mais encore n'avait-elle pas à rendre compte des raisons, fussent-elles revanchardes, qui l'avaient poussée à actionner sa débitrice. C'est dire que le Tribunal arbitral pouvait écarter implicitement, comme il l'a fait, sans se voir imputer une violation du droit d'être entendu de la recourante, l'argument singulier voulant que l'intimée se fût résignée à accepter de ne point toucher d' earn outet de se contenter d'un euro en contrepartie de la vente des actions de A.________.

3.3.

3.3.1. Dans la seconde branche du même moyen, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir fondé sa sentence sur des motifs imprévisibles. Elle rappelle, à cet égard, avoir fourni à l'intimée, pour les années 2012, 2013 et 2014, des Earn-out Statements sous forme de documents établis par M.________ et accompagnés de "Note[s] de calcul Earn-out" ainsi que de "Note[s] méthodologique[s]". Selon elle, l'intimée s'était alors opposée aux propositions de calcul formulées dans ces documents en lui adressant des Earn-out Notices of Objection, puis en introduisant la procédure arbitrale dont il est ici question. Conformément à l'art. 2.2.2 (b), in fine, du SPA, en vertu duquel la venderesse devait spécifier ses objections avec un degré de détails raisonnable et en fournir les motifs, c'était donc à l'intimée, d'après la recourante, de supporter le fardeau de la preuve de ses affirmations (art. 8 CC; RS 210), autrement dit de démontrer que ses objections devaient conduire à retenir un earn out d'un montant égal aux prétentions formant l'objet de sa demande dans la procédure arbitrale pendante, l'acquéresse, quant à elle, n'ayant tout au plus qu'à apporter d'éventuelles contre-preuves en réponse aux allégations de fait de son
adverse partie. Or, la venderesse, loin de le faire, s'était contentée de proposer une méthode de calcul simpliste consistant à englober toutes les charges de A.________, quelle qu'en fût la nature, dans le plafond des coûts afin de maximaliser le montant de l' earn out, lequel résultait, selon cette partie, d'un calcul prenant pour base la différence entre le total des produits et le montant du cost cap prévu pour l'année de référence.
Le Tribunal arbitral, ayant procédé à une interprétation objective des dispositions pertinentes du SPA, avait cependant choisi de retenir le mode de calcul préconisé par la recourante; celui-ci impliquait que certains postes, telles les rétrocessions et les refacturations, fussent sortis de la catégorie des charges soumises à plafonnement pour les besoins du calcul de l' earn outet portées en déduction du chiffre d'affaires brut pour déterminer le chiffre d'affaires net avant imputation des charges ordinaires sujettes à plafonnement.
S'agissant des charges exceptionnelles relatives à la marche des affaires de A.________ avant le closing, charges visées par l'annexe 2.2.2 (b) let. c) audit contrat, la recourante souligne que, de l'avis du Tribunal arbitral, de telles charges ne devaient pas être intégrées dans la catégorie des coûts plafonnés, à la condition toutefois qu'elles résultassent d'une violation par la venderesse et intimée des déclarations et garanties qu'elle avait faites, respectivement données, à l'annexe 7.1 au SPA (representations and warranties of the Seller), condition dont il appartenait à la recourante d'établir la réalisation. Le Tribunal arbitral, ajoute la recourante, s'est ensuite attelé à l'examen de chaque poste de coûts contenu dans les notes de calcul de A.________ afférentes aux exercices 2012, 2013 et 2014 pour déterminer s'il remplissait cette condition lui permettant d'être exclu des frais à prendre en compte pour la fixation du quantum de plafonnement, ensuite de quoi il a recalculé le montant de l' earn out pour chacun de ces trois exercices.
A suivre la recourante, pareille démarche serait, à double titre, incompatible avec la jurisprudence relative aux motifs imprévisibles: d'abord, parce que le Tribunal arbitral, faute d'avoir respecté le fardeau de la preuve incombant à l'intimée, aurait fondé sa décision sur un argument que les parties n'avaient pas discuté au cours de la procédure et dont elles ne pouvaient pas supputer la pertinence, à savoir le détail des postes de coûts, dès lors qu'elles s'étaient focalisées sur l'objet du litige tel que défini par l'intimée, c'est-à-dire sur la formule à appliquer pour calculer le montant de l' earn out, et qu'au surplus l'intimée n'avait pas soutenu - sinon à un moment (le dépôt du mémoire après enquêtes) où son adverse partie ne pouvait plus répondre à cet argument - que la recourante devait démontrer dans chaque cas si les charges exceptionnelles supportées par A.________ avant le closing constituaient une violation des déclarations et garanties de la venderesse figurant à l'annexe 7.1 au SPA; ensuite, parce que le Tribunal arbitral, s'estimant tout à coup investi d'une tâche comptable, aurait procédé sua sponte à des ajustements ne reposant sur rien dans les Earn-out Statementset les notes de calcul de A.________,
sans tenir aucun compte du travail de M.________.
En bref, la recourante, suivant ses dires, ne pouvait pas s'attendre à ce que le Tribunal arbitral, après avoir rejeté la méthode de calcul proposée par l'intimée, examinât différents postes de charges à la lumière de l'annexe 2.2.2 (b) let. c) au SPA, puis recalculât le montant de l' earn out sans prendre préalablement l'avis des parties sur ce point.

3.3.2. Considéré à la lumière de la jurisprudence susmentionnée touchant les motifs imprévisibles (cf. consid. 3.1, 2e §), le grief ainsi résumé ne saurait prospérer.
Sur un plan général, d'abord, lorsque, comme c'est ici le cas, la contestation porte sur un règlement de comptes à l'occasion de la vente d'actions d'une société et, singulièrement, sur la manière de traiter le poste "charges" du compte de résultat de la société dont les actions ont été vendues afin de déterminer le montant de la part complémentaire variable du prix de vente de celles-ci dans le cadre d'une opération d' earn outeffectuée par des sociétés spécialisées dans la gestion de fonds avec l'aide d'experts-comptables et d'avocats, on ne voit pas très bien qu'il puisse y avoir de quoi surprendre les parties litigantes, lesquelles doivent bien évidemment envisager tous les scénarios imaginables et développer leur argumentation en conséquence, fût-ce en émettant des opinions à titre subsidiaire, de manière à embrasser toutes les hypothèses, d'ailleurs peu nombreuses, susceptibles d'entrer en ligne de compte. Aussi bien, le principe iura novit curia ne concerne pas uniquement les tribunaux étatiques (voir par ex. l'art. 57 CPC; RS 272), mais régit également la procédure d'arbitrage (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175; BERGER/PFISTERER, in Swiss Rules of International Arbitration, 2e éd. 2013, n° 16 ad art. 18 desdites règles).
Les liquidations de comptes, au demeurant, relèvent, pour une part non négligeable, de l'établissement des faits moyennant une appréciation des preuves, domaine dans lequel la jurisprudence relative aux motifs imprévisibles n'a pas sa place (arrêt 4A 214/2013 du 5 août 2013 consid. 4.1).
Pour en revenir au cas concret, le Tribunal arbitral, comme on l'a déjà relevé plus haut (cf. let. B.b.c), a jugé que la recourante, dès lors qu'elle ne s'était elle-même pas pliée entièrement aux réquisits de l'art. 2.2.2 (b) du SPA, ne pouvait pas soutenir de bonne foi que les objections élevées par l'intimée dans ses Earn-Out Notices of Objection ne satisfaisaient pas aux exigences fixées par cette clause contractuelle quant à leur motivation ni, partant, en tirer argument à l'encontre de l'intimée. Il s'agit là d'un argument qui n'avait a priori rien d'imprévisible pour la recourante, puisqu'il concernait le point de savoir si cette dernière avait ou non respecté le mécanisme contractuel prévu pour la détermination de l' earn out - i.e. la délivrance aux cocontractantes des documents intitulés " Proposed Earn-out Statement " et " Proposed Business Earn-out Amount " établis par M.________ - et, dans la négative, quelle conclusion il convenait d'en tirer.
Du reste, la recourante, si elle pouvait espérer que le Tribunal arbitral, comme il l'a fait, retînt sa formule de calcul de l' earn outet écartât celle de l'intimée qui revenait à inclure tous les coûts de A.________ dans la catégorie des charges sujettes à plafonnement, ne pouvait pas d'emblée le supputer ni, a fortiori, partir de l'idée, étant donné la position catégorique adoptée par l'intimée, qu'il prendrait pour argent comptant les indications chiffrées et les remarques figurant dans les documents produits par elle pour permettre de calculer l' earn out des exercices 2012, 2013 et 2014 ( Earn-out Statements, notes de calcul et notes méthodologiques). A tout le moins devait-elle envisager qu'il voulût contrôler l'exactitude de ces indications et remarques, ce qui eût justifié de sa part de vérifier si celles-ci étaient suffisamment motivées pour permettre aux arbitres de procéder à un tel contrôle et, si tel n'était pas le cas, de les compléter dans la mesure nécessaire.
Quant au fardeau de la preuve, l'intimée, en sa qualité de venderesse, devait certes établir les faits justifiant de lui octroyer le montant qu'elle réclamait au titre de l' earn out, c'est-à-dire comme complément à la partie forfaitaire du prix de vente des actions de A.________, ce qu'elle a fait. En revanche, comme elle était d'avis que toutes les charges de ladite société devaient être prises en compte dans les charges soumises à plafonnement, il ne lui appartenait pas de prouver, en plus, que certaines d'entre elles ne devaient pas être intégrées dans le plafond des coûts ( negativa non sunt probanda) mais devaient être déduites directement du chiffre d'affaires brut de ladite société et venir ainsi diminuer au final le montant de l' earn out. C'était, au contraire, à la recourante, en tant qu'acquéresse, d'apporter cette preuve, puisque c'était elle qui alléguait l'existence de coûts déductibles propres à diminuer le montant du prix d'achat des actions de A.________. En d'autres termes, comme elle faisait valoir semblable déduction, sur la base de l'annexe 2.2.2 (b) let. c) au SPA, relativement aux charges exceptionnelles supportées par A.________ avant le closing, et que, contrairement à ce qu'elle avait plaidé devant le
Tribunal arbitral, son droit d'y procéder n'était pas inconditionnel, mais subordonné à une violation par la venderesse et intimée des déclarations et garanties que cette dernière avait faites, respectivement données, à l'annexe 7.1 au SPA (representations and warranties of the Seller), c'était elle, la recourante, qui devait établir la réalisation de cette condition puisqu'aussi bien le fardeau de la preuve de l'existence d'un défaut au sens de l'art. 197 CO (RS 220), consistant en l'occurrence dans l'absence de qualités promises, incombe à l'acheteur s'il a accepté la chose vendue (arrêt 4A 383/2016 du 22 septembre 2016 consid. 3.3 et les auteurs cités).
De toute façon, même dans l'hypothèse inverse, la recourante, confrontée à un problème - le fardeau de la preuve - qui est souvent difficile à résoudre, ne pouvait pas exclure que le Tribunal arbitral se trompât dans la manière de le traiter, si bien que la prudence lui commandait d'argumenter en tenant compte de cette éventualité.
Par ailleurs, il est constant que, lors de son audition du 20 juin 2016, R.________, président du directoire de A.________ et unique témoin de la recourante, a été interrogé sur chaque poste de coûts inséré dans les notes de calcul de A.________ et a pu donner des explications au sujet de chacun d'entre eux. Dès lors, le reproche fait par la recourante au Tribunal arbitral de ne pas lui avoir donné la possibilité de s'exprimer sur chaque poste de coûts mentionné dans ces notes de calcul tombe à faux, d'autant plus que celles-ci avaient été versées au dossier de l'arbitrage. A plus forte raison l'intéressée tente-t-elle en vain dans son recours (n. 98), puis dans sa réplique (p. 8, 2e §), de démontrer, alors qu'il n'est plus temps et de surcroît sur un mode appellatoire, en se référant notamment au poste intitulé "Honoraires litiges liés à la gestion antérieure", que certains coûts supportés par A.________ résultaient effectivement d'une violation des déclarations et garanties de la venderesse au sens de l'annexe 7.1 au SPA, voire de compléter de manière irrecevable son grief dans sa réplique (p. 8, 3e §; cf. arrêt 4A 157/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.2).
On ne discerne pas non plus en quoi le fait pour le Tribunal arbitral de recalculer le montant de l' earn out pour les trois années pertinentes, une fois réparties les charges entrant ou non dans le quantum de plafonnement, était de nature à surprendre la recourante, étant donné que l'objet du litige consistait à déterminer le montant de l'éventuel earn out dû par l'acquéresse des actions de A.________.
Dès lors, en plaidant l'effet de surprise, la recourante cherche, en réalité, un biais qui lui permette de s'en prendre à la manière dont le Tribunal arbitral à constater les faits pertinents sur le point controversé, puis les a appréciés juridiquement pour aboutir au résultat figurant dans le dispositif de sa sentence. Aussi ne saurait-on la suivre dans cette voie.

4.
En second lieu, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir violé le principe de la fidélité contractuelle et d'avoir ainsi rendu une sentence incompatible avec l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP et de la jurisprudence y relative (ATF 132 III 389 consid. 2.2.1).

4.1. Le principe en question, rendu par l'adage pacta sunt servanda, au sens restrictif que lui donne la jurisprudence relative à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, n'est violé que si le tribunal arbitral refuse d'appliquer une clause contractuelle tout en admettant qu'elle lie les parties ou, à l'inverse, s'il leur impose le respect d'une clause dont il considère qu'elle ne les lie pas. En d'autres termes, le tribunal arbitral doit avoir appliqué ou refusé d'appliquer une disposition contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu de l'acte juridique litigieux. En revanche, le processus d'interprétation lui-même et les conséquences juridiques qui en sont logiquement tirées ne sont pas régis par le principe de la fidélité contractuelle, de sorte qu'ils ne sauraient prêter le flanc au grief de violation de l'ordre public. Le Tribunal fédéral a souligné à maintes reprises que la quasi-totalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe pacta sunt servanda (arrêt 4A 318/2017 du 28 août 2017 consid. 4.2).

4.2. A l'appui de son grief, la recourante fait valoir que le Tribunal arbitral, ayant jugé que le terme " costs " figurant à l'annexe 2.2.2 (b) let. c) au SPA ne comprend pas les rétrocessions et refacturations ( retrocessions and rebillings), a logiquement admis qu'il n'y avait pas lieu de procéder à une quelconque correction des postes correspondants - "Rétrocessions de commissions de gestion", "Frais BPSS refacturés aux fonds" et "CRF assurance responsabilité civile refacturées aux fonds" - dans les Earn-out Statements de A.________ afférents aux exercices 2012, 2013 et 2014, documents où les charges enregistrées sous ces trois postes étaient exclues du plafond des coûts, mais a "soudainement" fait le contraire en corrigeant un poste de même nature, intitulé "Honoraires et frais engagés pour compte des fonds refacturés", pour 2012, 2013 et 2014. Selon elle, le Tribunal arbitral aurait ainsi appliqué une disposition contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation du même acte juridique.
Il n'en est rien. Comme le Tribunal arbitral le démontre clairement dans sa réponse au recours, s'il a refusé d'extraire le poste litigieux de la catégorie des charges soumises à plafonnement, en dépit de sa parenté avec les trois postes précités, c'est pour une raison particulière, propre au poste en question et non pertinente pour ces trois autres postes, à savoir le fait que les montants enregistrés dans les notes de calcul de l' earn out pour 2012 (420'000 euros), 2013 (248'000 euros) et 2014 (297'000 euros) en regard du seul poste "Honoraires et frais engagés pour compte des fonds refacturés" étaient sans commune mesure avec ceux qui avaient été portés en compte pour l'ensemble des refacturations afférentes aux années précédentes dans le document comptable intitulé "Situation C.________ 30 juin 2011" et constituant l'annexe 7.1.5 au SPA (150'100 euros pour 2008, 112'000 euros pour 2009, 105'100 euros pour 2010 et 102'900 au 30 juin 2011). Ce faisant et sans le dire expressément, il a sans doute jugé suspecte l'augmentation importante de ces charges, normalement déductibles du chiffre d'affaires brut, intervenue postérieurement à la signature du SPAet couvrant les trois exercices déterminants pour la fixation du montant de
l' earn out total. Qu'il l'ait fait à bon droit ou non importe peu, et ce n'est d'ailleurs pas au Tribunal fédéral d'en juger, étant donné son pouvoir d'examen limité en la matière. Il suffira de constater ici que le Tribunal arbitral a justifié le traitement distinct réservé par lui au poste de charges litigieux, qu'il a recalculé le montant de l' earn outen tenant compte de cette circonstance particulière et que, partant de la même prémisse quant à la nature juridique de ce poste de refacturation, il a abouti à des résultats différents au sujet de postes apparemment identiques, motif pris de ce que l'un de ceux-ci ne l'était pas, en réalité, un élément singulier le distinguant des postes apparentés.
Ainsi, le raisonnement sur lequel se fonde la décision prise sur ce point par le Tribunal arbitral est totalement étranger à la notion de fidélité contractuelle formant l'un des aspects de l'ordre public matériel visé par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP.
Le grief tiré de la violation du principe pacta sunt servanda se révèle, dès lors, tout aussi infondé que ceux qui ont été examinés précédemment.

5.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et verser des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF). L'indemnité allouée à cette partie sera prélevée sur les sûretés fournies par la recourante.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 22'000 fr. à titre de dépens; cette indemnité sera prélevée sur les sûretés déposées à la Caisse du Tribunal fédéral.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au président du Tribunal arbitral.

Lausanne, le 11 janvier 2018

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Kiss

Le Greffier: Carruzzo
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 4A_56/2017
Date : 11. Januar 2018
Publié : 06. Februar 2018
Tribunal : Bundesgericht
Statut : Unpubliziert
Domaine : Schiedsgerichtsbarkeit
Regeste : arbitrage international


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tribunal arbitral • tribunal fédéral • quant • droit d'être entendu • chiffre d'affaires • examinateur • fardeau de la preuve • calcul • anglais • ordre public • tennis • fidélité contractuelle • clause contractuelle • recours en matière civile • procédure arbitrale • incombance • viol • décision • partie au contrat • violation du droit
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Répertoire ATF
120-II-172 • 132-III-389 • 133-III-61 • 142-III-360 • 142-III-521
Weitere Urteile ab 2000
4A 157/2017 • 4A 214/2013 • 4A 318/2017 • 4A 383/2016 • 4A 56/2017 • 4A 667/2016 • 4C.55/2007
Répertoire des lois
CC: 8
CO: 18, 115, 197
CPC: 57
Cst.: 70
LDIP: 182, 190, 192
LTF: 42, 54, 66, 68, 77