Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B_362/2013

Urteil vom 10. Dezember 2013

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz-Peter Kühnis,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,
2. A.________ Genossenschaft,
3. B.________ Genossenschaft,
Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Geiger,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Mehrfache Veruntreuung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 13. Dezember 2012.

Sachverhalt:

A.

X.________ ist Inhaber eines seit dem Jahre 1992 im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens mit dem Zweck des Betriebs einer Käserei, der Schweinemast sowie des Handels. Das Kreisgericht Gaster-See gewährte ihm im September 2006 die Nachlassstundung. Seit April 2009 ist er zudem einziges Verwaltungsratsmitglied der im Oktober 2006 gegründeten C.________ AG.
Die Statuten der A.________ Genossenschaft (nachfolgend Privatklägerin 1) und von deren Vorgängerorganisationen verpflichten bzw. verpflichteten die Mitglieder zur Leistung milchmengenabhängiger Verbandsbeiträge, in welchen auch die Beiträge an den nationalen Dachverband B.________ Genossenschaft (nachfolgend Privatklägerin 2), den D.________-Verband und ab dem Jahre 2006 die E.________ AG enthalten sind bzw. waren. X.________ bezahlte seinen Milchlieferanten für die Milchforderung jeweils ein um die Verbandsbeiträge reduziertes Milchgeld, leitete die vom Milchgeld abgezogenen Beträge gemäss der Anklage in der Zeit von Mai 2003 bis Mai 2009 mit verschiedenen Unterbrüchen jedoch nicht wie vereinbart oder nur mit Verspätung an die Privatklägerinnen weiter.

B.

B.a. Das Kreisgericht Gaster-See verurteilte X.________ am 29. September 2011 wegen mehrfacher Veruntreuung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten und zu einer Busse von Fr. 3'000.--.

B.b. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X.________ am 13. Dezember 2012 in teilweiser Gutheissung seiner Berufung hinsichtlich des Zeitraums Mai 2009 vom Vorwurf der Veruntreuung frei. Bezüglich des Zeitraums Mai 2003-Juni 2004, Oktober 2004-September 2005 und Juli-September 2006 erklärte es ihn der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB) schuldig und auferlegte ihm eine bedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten.

C.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, den Entscheid vom 13. Dezember 2012 aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.

Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Privatklägerinnen liessen sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Qualifikation als Veruntreuung. Er macht geltend, die vom Milchgeld abgezogenen Beträge seien ihm nicht anvertraut gewesen.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei gestützt auf eine mit den Milchverbänden zumindest konkludent getroffene Vereinbarung berechtigt und verpflichtet gewesen, vom Milchgeld an seine Milchlieferanten die von diesen geschuldeten statutarischen Verbandsbeiträge abzuziehen (Urteil E. 1i S. 14; E. 2c S. 16). Als Inkassobevollmächtigter der Milchverbände habe er deren Forderungen gegenüber den Milchproduzenten (Verbandsbeiträge) mit eigenen Verbindlichkeiten gegen eben diesen Milchproduzenten verrechnen können. Wirtschaftlich betrachtet habe dabei keine Rolle gespielt, ob die Milchlieferanten ihre Verpflichtungen gegenüber den Milchverbänden durch effektive Zahlung an den inkassobevollmächtigten Beschwerdeführer getilgt oder aber von diesem ein um den entsprechenden Betrag reduziertes Milchgeld erhalten hätten. Im einen wie im anderen Fall habe es sich um Vermögenswerte gehandelt, die nicht dem Beschwerdeführer, sondern einem Dritten zugestanden hätten (Urteil E. 2c S. 16). Die Milchverbände hätten dem Beschwerdeführer ihre Vermögenswerte in Form von Forderungen anvertraut. Da es sich hierbei um die künftigen, an den Beschwerdeführer zu leistenden Verbandsbeiträge gehandelt habe, habe seitens der Milchverbände die
Erwartung an diesen bestanden, dass er ihnen die Beträge nach ihrer Geltendmachung weiterleiten würde. Aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien und des Umstands, dass der Beschwerdeführer von den Milchverbänden als Inkassobevollmächtigter eingesetzt worden sei, sei nicht von einer blossen vertraglichen Ablieferungspflicht auszugehen. Vielmehr habe von Beginn an eine besondere Werterhaltungspflicht vorgelegen. Nach Verrechnung mit den Forderungen der Milchproduzenten aus den Milchlieferungen habe das Vermögen des Beschwerdeführers um die Verbandsbeiträge zugenommen. Daran ändere nichts, dass der Vorgang ein rein buchhalterischer gewesen sei. Über diesen wirtschaftlich fremden Wert habe der Beschwerdeführer erst verfügen können, weil er von den Privatklägerinnen zum Einzug der Verbandsbeiträge verpflichtet bzw. zu ihrer Verrechnung mit den eigenen Forderungen der Milchlieferanten ermächtigt worden sei. Die Vermögenswerte seien ihm mithin im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB anvertraut gewesen (Urteil E. 2d/bb S. 17 f.). Er habe die ihm anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, da er die Gelder offensichtlich für andere Zwecke ausgegeben habe, andernfalls ihm im September 2006 nicht eine
Nachlassstundung hätte gewährt werden müssen (Urteil E. 2e S. 18).

1.3.

1.3.1. Den Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB erfüllt, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 133 IV 21 E. 6.1.1). Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine
rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (zum Ganzen BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen). Eine Geldsumme kann dem Täter auch von der Person anvertraut worden sein, für welche er diese in Empfang nahm (BGE 118 IV 239 E. 2b). Die anvertrauten Vermögenswerte können ihm materiell nicht nur vom Treuegeber, sondern auch von einer Drittperson übergeben worden sein. Dies ist der Fall, wenn ein Inkassogehilfe eine Geldsumme im Namen des Auftraggebers einnimmt (vgl. BGE 118 IV 239 E. 2a; 118 IV 32 E. 2a mit Hinweisen; Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 49 zu Art. 138
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB; Trechsel/Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013,
N. 13 zu Art. 138
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB).

1.3.2. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft stützten sich auf BGE 94 IV 137. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid das Verhalten eines Arbeitgebers zu beurteilen, der einer vertraglichen Verpflichtung, einen Teil des Arbeitslohns zwecks Abzahlung des Kaufpreises für einen Autokauf an einen Dritten weiterzuleiten, nicht im vollen Umfang nachkam. Es entschied, das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins setze nicht die Übergabe der Sache voraus. Der Arbeitgeber, der Lohnabzüge nicht bestimmungsgemäss im Interesse des Arbeitnehmers verwende, mache sich der Veruntreuung schuldig.
Dieser Entscheid ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. Die Lehre geht davon aus, Lohnabzüge seien dem Arbeitgeber nicht anvertraut, da das Anvertrauen eine vorgängige Übertragung des Vermögenswerts an den Täter voraussetze (Niggli/Riedo, a.a.O., N. 62 und 93 zu Art. 138
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB; Marcel Alexander Niggli, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB; Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 141; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 13 N. 56; Jörg Rehberg, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 41 ff.; Hans Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1968, ZBJV 105/1969, S. 402 ff.; Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 154; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1989, N. 14 zu aArt. 140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
1    Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
2    Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr196 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
3    Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
4    Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.
StGB; Cassani/Roth, Die Veruntreuung, SJK Nr. 953, 1986, S. 14). Zur Begründung wird namentlich darauf hingewiesen, dass nicht jede Nichterfüllung einer Forderung als Veruntreuung strafbar sein soll. Um die blosse Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Ablieferungspflicht von der
Veruntreuung abgrenzen zu können, müsse für Letztere verlangt werden, dass die entsprechenden Vermögenswerte dem Täter zunächst von einem anderen übertragen worden seien (Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., S. 313 f.; Schultz, a.a.O., S. 404; Noll, a.a.O., S. 153). Werde auf die Auszahlung einer Schuld verzichtet, damit ein Teil des Geschuldeten nicht dem Gläubiger, sondern einer Drittperson zugewendet werde, sei das Unterlassen dieser Zuwendung eine schlichte Nichterfüllung einer Forderung (Schultz, a.a.O., S. 404). Betont wird auch, dass dem Arbeitgeber die Gelder, mit denen er die Lohnforderung der Arbeitnehmer begleicht, nicht fremd sind. Aus Sicht des Arbeitgebers handle es sich beim Dritten um eine Zahlstelle, an welche er seine eigenen Leistungen für die Dienste des Arbeitnehmers vereinbarungsgemäss teilweise zu erbringen habe. Die ihm zur Verfügung stehenden Lohngelder würden ihm dazu dienen, sich von seinen eigenen Verbindlichkeiten zu befreien, unabhängig davon, ob sie dem Arbeitnehmer selber oder in dessen Auftrag und zu dessen Gunsten einem Dritten ausgerichtet werden sollen (Rehberg, a.a.O., S. 49). Kritisiert wird zudem, dass sich der Schuldner gestützt auf BGE 94 IV 137 namentlich auch der Veruntreuung strafbar
machen würde, wenn er nicht über die nötigen Mittel verfügt, um den ganzen Betrag zu begleichen, und deshalb die Zahlung an den Dritten unterlässt (Schultz, a.a.O., S. 404; Rehberg, a.a.O., S. 47 f.; siehe zu dieser Problematik auch BGE 117 IV 78 E. 2a und b).
Angesichts dieser Kritik und in der Auffassung, die Verletzung der Pflicht zur Weiterleitung von Lohnabzügen müsse unter Strafe gestellt werden, beschloss der Gesetzgeber, den Tatbestand des Missbrauchs von Lohnabzügen (Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB) in das Gesetz aufzunehmen (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1991 1051 f.). Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB ist jedoch als Sonderdelikt ausgestaltet, d.h. als Täter kommt nur ein Arbeitgeber infrage (BBl 1991 1052). Gemäss der bundesrätlichen Botschaft hätte eine Minderheit von Vernehmlassern auf diese Einschränkung verzichten wollen. Der Bundesrat hielt sie jedoch für notwendig, da es nicht darum gehen könne, den Anwendungsbereich der Bestimmung auf jegliche Rechtsbeziehungen zwischen zwei Vertragspartnern auszudehnen, von denen sich der eine gegenüber dem anderen verpflichte, eine Geldsumme zugunsten eines Dritten zurückzubehalten (BBl 1991 1052). Der Gesetzgeber schloss sich in dieser Hinsicht folglich der Kritik der Lehre an.

1.4.

1.4.1. Gemäss Art. 120 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
1    Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
2    Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
3    Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.
OR setzt die Verrechnung die Gegenseitigkeit der zu verrechnenden Gegenforderung voraus. Die Gläubiger- und die Schuldnerstellungen zweier Obligationen müssen sich derart auf zwei Personen verteilen, dass jede der beiden gleichzeitig Gläubiger der einen und Schuldner der andern ist (BGE 132 III 342 E. 4.3). Dem Beschwerdeführer wurden die Forderungen der Milchverbände nicht abgetreten. Eine Inkassoabtretung hätte in schriftlicher Form ergehen müssen (Art. 165 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 165 - 1 Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
1    Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
2    Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden.
OR). Da die Milchverbände Gläubiger der Verbandsbeiträge blieben, war eine Verrechnung im Sinne von Art. 120
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
1    Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
2    Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
3    Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.
OR nicht bzw. nur mit Zustimmung aller Beteiligten, insbesondere aber der Milchlieferanten zulässig. Dabei handelt es sich nicht mehr um eine Verrechnung im eigentlichen Sinne, sondern um eine Tilgung durch Vereinbarung (Urteil 4C.374/2001 vom 6. September 2002 E. 2.2; VIKTOR AEPLI, Zürcher Kommentar, 1991, N. 206 Vorbemerkungen zu Art. 120
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
1    Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
2    Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
3    Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.
-126
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 126 - Auf die Verrechnung kann der Schuldner zum voraus Verzicht leisten.
OR; N. 33 zu Art. 120
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
1    Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
2    Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
3    Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.
OR). Das Kreisgericht, auf dessen Ausführungen die Vorinstanz grundsätzlich verweist (Urteil E. 2d/bb E. 17), nimmt daher zu Recht an, der Beschwerdeführer habe auch mit den Milchproduzenten zumindest konkludent eine Vereinbarung abgeschlossen (Urteil Kreisgericht S. 11
f.). Die konkludente Vereinbarung zwischen den drei Vertragsparteien bedeutete nichts anderes, als dass der Beschwerdeführer mit dem Einverständnis der Milchlieferanten einen Teil des Milchpreises nicht an diese, sondern die Milchverbände ausbezahlen musste. Ihm wurde weder von den Milchproduzenten noch von den Milchverbänden ein Vermögenswert übergeben. Durch die Vereinbarung mit den Milchproduzenten und den Milchverbänden verpflichtete er sich nur, seine Schuld aus der Milchlieferung durch Zahlung an Dritte zu begleichen. Damit fehlt es an einem anvertrauten Vermögenswert. Insoweit war die Kritik der Lehre an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 94 IV 137 begründet. Diese Sichtweise entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der den Tatbestand von Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB bewusst als Sonderdelikt ausgestaltete und zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten der vorliegend zu beurteilenden Art nicht unter Strafe stellen wollte.
Zum gleichen Ergebnis, wenn auch mit einer anderen Begründung, gelangte das Bundesgericht bereits in BGE 99 IV 206. Es entschied damals, der Arbeitgeber, der gestützt auf eine Lohnpfändung einen Lohnabzug vornehme, die gepfändete Lohnquote aber nicht an das Betreibungsamt weiterleite, begehe keine Veruntreuung. Es erwog namentlich, weder der Arbeitnehmer noch das Betreibungsamt oder die Gläubiger hätten dem Arbeitgeber etwas anvertraut (E. 1). Die Lehre weist zutreffend darauf hin, dass das Bundesgericht in seiner späteren Rechtsprechung von der mit BGE 94 IV 137 begründeten Praxis wieder abrückte (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., § 13 N. 56, § 19 N. 30; Niggli/Riedo, a.a.O., N. 93 zu Art. 138
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB).

1.4.2. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann vorliegend im Übrigen auch nicht von einem Vertrauensverhältnis gesprochen werden. Die Privatklägerinnen wussten, welche Beträge der Beschwerdeführer ihnen wann schuldete, oder sie hätten solches durch Nachfrage bei den Milchproduzenten einfach in Erfahrung bringen können. Bei Zahlungsschwierigkeiten oder anderweitigen Zahlungsverzögerungen des Beschwerdeführers hätten sie von der konkludenten Vereinbarung zurücktreten und ihre Forderungen künftig direkt bei den Milchproduzenten einziehen können.

1.5. Der Beschwerdeführer ist vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen, da ihm weder von den Privatklägerinnen noch von den Milchproduzenten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
StGB anvertraut wurden. Seine Rüge ist begründet. Damit braucht auf seine weiteren Einwände nicht mehr eingegangen zu werden.

2.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Es werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. Dezember 2012 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Dezember 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 6B_362/2013
Datum : 10. Dezember 2013
Publiziert : 18. Dezember 2013
Quelle : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Straftaten
Gegenstand : Mehrfache Veruntreuung


Gesetzesregister
BGG: 66 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
68
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
OR: 120 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
1    Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
2    Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
3    Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.
126 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 126 - Auf die Verrechnung kann der Schuldner zum voraus Verzicht leisten.
165
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 165 - 1 Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
1    Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
2    Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden.
StGB: 138 
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 138 - 1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
1    Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern,
2    Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe192 bestraft.
140 
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
1    Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
2    Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr196 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
3    Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
4    Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.
159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
BGE Register
117-IV-78 • 118-IV-239 • 118-IV-32 • 132-III-342 • 133-IV-21 • 94-IV-137 • 99-IV-206
Weitere Urteile ab 2000
4C.374/2001 • 6B_362/2013
Stichwortregister
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bundesgericht • arbeitgeber • vorinstanz • kantonsgericht • wert • arbeitnehmer • genossenschaft • verhalten • geld • vertragspartei • rechtsanwalt • monat • betreibungsamt • schuldner • sonderdelikt • nachlassstundung • wille • freiheitsstrafe • empfang • eigentum
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BBl
1991/1051 • 1991/1052